di Alberto Picarello
Dottore commercialista, partner di Lawal Società tra Avvocati Società Benefit S.r.l..
Si ringrazia l’avv. Vittoria Fattori per il prezioso contributo apportato alla stesura del presente articolo
1. Evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di abuso del diritto
Prima di analizzare i casi pratici tratti dalla prassi dell’Amministrazione Finanziaria in tema di operazioni straordinarie di scissione, è opportuno effettuare un breve excursus sull’evoluzione normativa della disciplina della materia; ciò a cominciare dalla considerazione per cui solo con l’introduzione dell’art. 10 della legge 408 del 1990, l’ordinamento giuridico italiano si è dotato di una disposizione antielusiva vera e propria.
Per colmare la lacuna normativa appena evidenziata, negli anni ‘70 e ’80 parte della dottrina aveva sostenuto l’applicabilità, anche in sede tributaria, dell’art. 1344 c.c. sulla illiceità della causa dei contratti stipulati in “frode alla legge, in quanto contrari a norme imperative[1]. Soluzione in realtà non idonea a contrastare l’elusione, poiché la dichiarazione di nullità degli atti da parte dell’Amministrazione finanziaria non consentiva alla medesima alcuna riqualificazione dei contratti atta a recuperare a tassazione gli importi evasi[2].
Precisato ciò, al citato art. 10 della legge 408 del 1990 seguì, con il D. lgs. 358/1997, l’introduzione dell’art. 37-bis d.p.r. 600/1973, che ribadì la struttura dell’originaria norma antielusiva, sia pure con un elenco più ampio delle operazioni a tal fine rilevanti, limitando l’applicazione della disciplina in esame alle imposte sul reddito; iii) per quanto riguarda la formulazione, fu enunciato in modo da sostituire l’avverbio “fraudolentemente”, con la formula concernente gli atti, fatti o negozi “diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi altrimenti indebiti” ; iv) introdusse la previsione dell’inopponibilità (inefficacia relativa) degli atti nei confronti dell’Amministrazione finanziaria; v) introdusse il concetto in base al quale le operazioni, per essere elusive dovessero essere prive di “valide ragioni economiche”; vi) dispose la “deduzione” delle imposte già pagate; vi) inserì tra gli atti inopponibili al Fisco non solo quelli privi di valide ragioni economiche ed aventi il fine di ottenere un risparmio d’imposta, ma anche quelli diretti più specificamente ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento giuridico tributario[3].
