Dopo le precedenti riflessioni sulla Rappresentranza di Associazioni e Fondazioni in genere, suscita particolare interesse, per gli operatori del diritto, veder calato l’argomento della rappresentanza nel contesto della delicata fattispecie giuridica delle fondazioni non riconosciute. A tal fine, occorre soffermarsi prioritariamente sui tratti di tale figura, riflettendo, in primo luogo, sulla potenziale ammissibilità della stessa.

di Paolo Guida notaio in Napoli

Il tema della concettuale configurabilità delle fondazioni prive di riconoscimento normativo, senza dubbio alcuno, ha il pregio di essere intellettivamente molto stimolante, ma, allo stesso tempo, è uno dei più controversi ed ostici, non prestandosi agevolmente all’individuazione di soluzioni univoche, sia sul piano dottrinale che giurisprudenziale.

La problematica è sorta proprio in conseguenza di una clamorosa lacuna normativa voluta dal legislatore del 1942^[1] che ha operato la scelta di disciplinare espressamente le associazioni ed i comitati privi di riconoscimento amministrativo, senza prendere, in alcun modo, posizione in ordine alla fattispecie giuridica di una fondazione che sia priva di detto riconoscimento in quanto non si sia attivata a richiederlo oppure, benché si sia diligentemente mossa in tal senso, non l’abbia ottenuto.

Il silenzio normativo ha stimolato le interpretazioni più disparate, supportate da argomentazioni ragionevoli che hanno reso ancor più difficile la scelta della soluzione più appropriata da applicare al caso concreto.

La posizione assunta dalla dottrina dominante^[2] e dalla giurisprudenza prevalente^[3] conclude per l’inammissibilità della fondazione cd. di fatto e, dunque, della mera costituzione dell’ente non seguita dal riconoscimento amministrativo, con significative conseguenze che impattano sulla titolarità del patrimonio della fondazione.

Nel momento in cui si considera non perfezionato l’iter costitutivo della fondazione, la titolarità del patrimonio, funzionale alla realizzazione di uno scopo possibile e lecito, non può che essere necessariamente riconosciuta in capo agli intestatari dei beni, senza che abbiano rilievo alcuno le disposizioni di destinazione del patrimonio fatte dal fondatore, originario proprietario, all’attività della costituenda fondazione. Non essendo stata acquisita la personalità giuridica e non essendovi, dunque, un’autonomia patrimoniale perfetta, non può essere intervenuta alcuna separazione tra l’intestazione e la titolarità del diritto. Ne deriva che l’intestatario, fino a quando manchi il riconoscimento, può agevolmente disporre dei beni costituenti il patrimonio, nel modo che reputa essere più appropriato, con l’annesso rischio di vederli aggrediti dai propri creditori personali, proprio stante la carenza dell’alterità dei soggetti giuridici coinvolti e la mancata individuazione di un autonomo centro di imputazione giuridico.

Detto in altri termini, la situazione che verrebbe a determinarsi per una fondazione di fatto comporta delle conseguenze ben più radicali rispetto a quella che potrebbe realizzarsi per un’associazione o un comitato privi di riconoscimento. Infatti, dagli artt. 36-38 e 40-41 c.c. si evince che:

– questi ultimi diventano comunque titolari di un fondo autonomo, separato da quello dei singoli componenti ed aggredibile esclusivamente dai creditori dell’ente stesso;

– gli associati che hanno agito in nome e per conto dell’associazione rispondono personalmente e solidalmente anche con il proprio patrimonio, per garantire ai terzi l’adempimento delle obbligazioni contratte con l’ente collettivo;

– i componenti del comitato sono persino responsabili delle obbligazioni assunte dal comitato a prescindere dalla circostanza che abbiano agito nell’interesse dell’ente oppure no.

Quindi uno degli argomenti principali a sostegno dell’opinione secondo cui “l’esistenza di fatto di una fondazione è un non senso”^[4] è dato dalla circostanza che mentre per le associazioni o i comitati prevale l’elemento personale su quello reale, nel senso che è possibile che la titolarità ed il possesso del patrimonio possano essere imputati ai soggetti che compongono un gruppo o ad alcuni di essi soltanto, lo stesso non può accadere per la fondazione nella quale prevale l’elemento patrimoniale rispetto a quello personale; ciò che la contraddistingue, infatti, è proprio la natura di una stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio ad uno scopo di pubblica utilità.

Ne consegue che solo con l’acquisto della personalità giuridica “si stacca il patrimonio costituente il substrato del nuovo ente dal patrimonio originario, elevando lo stesso nella sfera dei soggetti giuridici”^[5], fino ad allora l’ente non è ancora venuto all’esistenza e non è possibile ovviare a tale carenza avvalendosi di una organizzazione collettiva formata da persone^[6].

L’opinione che, invece, conclude per l’ammissibilità delle fondazioni non riconosciute spinge sostanzialmente per l’adozione di un approccio esegetico di tipo analogico che consenta di richiamare le norme previste in tema di comitati.

Il primo argomento richiama la disciplina delle fondazioni fiduciarie e l’attenzione volge all’ipotesi in cui il testatore impone ad un terzo di destinare taluni beni ad una durevole finalità ideale^[7]. Ammettere l’esistenza e l’operatività delle fondazioni di fatto equivale a ritenere sussistente un vincolo reale sui beni costituenti il patrimonio che sono sottratti alle iniziative esecutive di quei soggetti terzi il cui credito non abbia attinenza con l’attività di realizzazione dello scopo.

Se ciò è vero, in ottemperanza alle prescrizioni dell’art. 2740 c.c., il vincolo non potrebbe sussistere sui quei beni che restano nel patrimonio del fondatore, pertanto occorre un soggetto diverso, destinatario di detti beni e che assuma la veste di fiduciario^[8]. Ora questa figura permetterebbe di avvicinare le fondazioni ai comitati, reputando questi ultimi una particolare ipotesi di fondazione priva della personalità giuridica. Secondo taluni nelle norme previste in tema di comitati sarebbe possibile rinvenire la figura della fondazione costituita per pubblica sottoscrizione e quindi sorta a prescindere dall’iniziativa di un comitato e dotata di un congruo patrimonio con l’atto di un unico fondatore.

Ai sensi dell’articolo 41 c.c. per detta “fondazione” il riconoscimento sarebbe solo eventuale, quindi proprio nelle norme previste per i comitati che non abbiano conseguito il riconoscimento sarebbe identificabile la disciplina prevista per le fondazioni non riconosciute. Sulla scia di tale ricostruzione, rispetto al comitato la fondazione non riconosciuta si discosterebbe soltanto per il dato dell’originaria appartenenza dei beni ad una singola persona, e cioè al fiduciario, anziché ad un gruppo di persone, ossia i promotori del comitato.

Purtroppo, nonostante sia ammirevole il tentativo di conciliazione tra le due tipologie di enti, esistono differenze troppo rilevanti. I comitati non posso essere qualificati come enti ammnistrativi, al pari delle fondazioni, ma sono veri e propri gruppi organizzati e, poi, il carattere della temporaneità che contraddistingue i comitati è inconciliabile con la figura della fondazione fiduciaria che non può subire una tale compressione temporale.

Un’altra argomentazione a sostegno dell’ammissibilità sarebbe rinvenibile nell’articolo 32 c.c. che palesa la possibilità che la fondazione riceva donazioni e lasciti con destinazione ad uno scopo diverso da quello proprio dell’ente, in ordine ai quali sarebbe ravvisabile una separazione di responsabilità, nel senso che i creditori dell’ente non potrebbero esercitare azioni esecutive su detti beni ai fin del soddisfacimento dei propri crediti. Tuttavia il principio della responsabilità patrimoniale generica dell’art. 2740 c.c., secondo cui il debitore risponde per le obbligazioni contratte con tutti i suoi beni presenti e futuri, rende contra legem l’asserita separazione patrimoniale.

L’altro argomento forte, che porterebbe al convincimento secondo cui le fondazioni possano operare indipendentemente dal riconoscimento, poggia proprio sull’art. 15 c.c., secondo il quale non è più consentito al fondatore di revocare l’atto di fondazione una volta ottenuto il riconoscimento o, in assenza di questo, dopo aver fatto cominciare l’attività della fondazione stessa. La fondazione, secondo la lettera della norma potrebbe già porre in essere la sua attività pur in assenza del riconoscimento amministrativo.

In realtà la norma non fa altro che affermare il concetto secondo cui l’inizio dell’attività dell’opera da parte del fondatore esclude ipso facto il potere di revoca e poi la posizione dell’ente che abbia chiesto e sia in attesa di riconoscimento non può in alcun caso essere assimilata all’ipotesi in cui esso sia stato negato o addirittura non sia stato proprio richiesto. L’articolo, insomma, si riferisce sicuramente alle fondazioni che già siano operanti prima del riconoscimento, ma aspirino ad ottenerlo. Quindi medio tempore l’attività può essere iniziata, ma il fondatore resta personalmente responsabile o anche solidalmente con chi abbia agito in nome e per conto dell’ente, rispondendo con il suo patrimonio delle obbligazione contratte verso i terzi e il patrimonio della fondazione non è sottratto al rischio di essere aggredito dai creditori personale del fondatore. Manca ancora, infatti, l’autonomia patrimoniale perfetta.

Un’altra autorevole opinione percorre una diversa via per riconoscere la fondazione non riconosciuta quale soggetto di diritto. Nello specifico affinché sia abbia un soggetto di diritto è necessario siano presenti tre requisiti: un’autonoma organizzazione di gestione; dati che contrassegnino un’identità autonoma ed un preciso regime di responsabilità.

Nulla impedisce che una fondazione non riconosciuta abbia un’autonoma ed efficiente organizzazione di gestione e che per anni utilizzi la stessa denominazione, abbia la stessa sede e con costanza svolga la stessa attività al punto da delineare i tratti di una solida ed autonoma identità. Il terzo requisito troverebbe, poi, un concreto riscontro nel regime di responsabilità previsto in tema di comitati negli artt. 40,41 e 41 c.c. Alla presenza dei summenzionati tre requisiti sarebbe logico riconoscere soggettività giuridica all’ente di cui si discorre.

Non manca poi chi sostiene, senza troppi giri di parole, che l’art. 36 c.c., che vede attribuire una limitata capacità sostanziale e processuale delle associazioni non riconosciute, sia, altresì, applicabile alle fondazioni in attesa di riconoscimento^[9].

Infine, in seguito alla riforma del diritto societario e dunque con l’attuale formulazione dell’art. 2500 – septies c.c., sarebbe possibile ricavare un ulteriore argomento a favore dell’ammissibilità di dette fondazioni. Più precisamente, dall’ultimo comma del menzionato articolo si evince che la deliberazione di trasformazione eterogenea di società di capitali in fondazione produce gli stessi effetti dell’atto di fondazione o della volontà del testatore secondo le norme dettate nel Capo II del Titolo II del Libro I del codice civile, con la conseguenza che la deliberazione sarebbe idonea a produrre gli stessi effetti dell’atto di fondazione, ma con la peculiarità della preservazione di tutti i rapporti giuridici, sostanziali e processuali propri della società trasformata.

In sede assembleare i componenti della compagine sociale esprimono la propria determinazione volitiva in ordine alla trasformazione della società in una fondazione, e nello stesso tempo la dotano del patrimonio. Non è mancata dottrina che ha ritenuto che detta trasformazione debba necessariamente essere concepita quale sospensivamente condizionata al riconoscimento della personalità giuridica della fondazione e che proprio per questo sarebbe stato possibile ravvisare un contrasto con il carattere non novativo dell’operazione perché di fatto la società si estinguerebbe per lasciare posto ad una nuova fondazione che eserciterà la propria attività subordinatamente al riconoscimento amministrativo.

Un diverso modo di vedere la vicenda potrebbe essere proprio quello di scorgere in tale contesto, e quindi nella legittima trasformazione di società in associazioni non riconosciute e fondazioni, un’apertura verso l’ammissibilità delle fondazioni non riconosciute.

Ciò nonostante continua ad essere più diffusa la considerazione secondo cui alla fondazione in attesa di riconoscimento non possa essere attribuito alcun autonomo rilievo e pertanto, in estrema sintesi, “non ha legittimazione ad agire, in quanto tale ed in persona del suo presidente, la fondazione non riconosciuta, dovendosi escludere che, sotto il profilo tecnico-giuridico, la possibilità che detta fondazione sia titolare dei beni di cui assume essere proprietaria”^[10].

Dunque, non esistendo ancora un centro autonomo di imputazioni giuridiche, il fondatore o chi ha la rappresentanza, secondo le previsioni statutarie, può ragionevolmente compiere solo quegli atti strumentali al conseguimento del riconoscimento, quali ad esempio l’apertura di un conto corrente, ma qualunque altro atto di gestione separata dei beni, seppur compiuto conformemente allo scopo, o resta sospeso negli effetti o ricade su chi l’ha compiuto. Il rappresentante non può ancora far valere la sua veste, pertanto, a seconda dei casi, l’attenzione deve necessariamente convergere sul fondatore o sugli intestatari dei beni.

[1] La giustificazione a fondamento di detta lacuna è adducibile all’avversione del legislatore verso quelle forme di immobilizzazioni della ricchezza che non siano destinate a produrre un’utilità sociale.

[2] GALGANO, Delle persone giuridiche, in Comm. Scialoja – Branca, Bologna – Roma, 1969, 149 ss.; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, 155 ss.

[3] Trib. Napoli, 26 giugno 1998, in Foro it., 1999, I, 348 ss., con nota di Di Ciommo; App. Napoli, 6 febbraio 1952, Foro it., Rep. 1952, voce Ente ecclesiastico, n. 14, e Dir. eccles., 1952, II, 534; App. Trento 27 maggio 1974, Foro it., Rep. 1974, voce Persona giuridica, n. 2, e Giur. it., 1974, I, 2, 673.

[4] App. Napoli, 6 febbraio 1952, cit.; App. Trento 27 maggio 1974, cit.; dello stesso avviso è il Tribunale di Napoli, con ordinanza 26 giugno 1998, cit.

[5] BARILLARO, Lasciti per enti da fondare e art. 600 c.c., in Scritti per Del Giudice, Milano, 1953, I, 48.

[6] Non sono mancate opinioni critiche nei confronti dell’accezione tradizione di fondazione e autorevoli autori che hanno cercato di attutire i punti di discrasia rispetto alla figura dell’associazione, ritenendo che la fondazione, al pari di quest’ultima, altro non è che una organizzazione di uomini rispetto alla quale il patrimonio funge da veicolo per la realizzazione dello scopo (per tutti GALGANO, Fondazione (dir. civ.), voce dell’Enciclopedia Treccani, Roma, 1989, XIV).

[7] Figura reputata pienamente legittima dalla giurisprudenza, per tutte Cass. 25 giugno 1953, n. 1975, in Foro it., 1954, I, 1464 ss.

[8] RESCIGNO, Fondazione (dir. civ.), in Enc. Dir., XVII, 1968, 805 ss.

[9] App. Milano, 15 maggio 1981, in Foro it., Rep., 1983, voce Associazione non riconosciuta; Cass. 15 luglio 1977, n. 3916, in Foro it., 1977, I, 1873 ss.

[10] Trib. Napoli, ordinanza 26 giugno 1998, cit.

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