Responsabilità del notaio in tema di delibere assembleari invalide

Un’importante sentenza di circa un anno fa (Cass. civ., 19 luglio 2016, n. 14766) [1], passata forse un po’ troppo sotto silenzio, merita di essere nuovamente portata all’attenzione del notariato, più per quanto statuito in tema di art. 138-bis della legge notarile [2] che per il caso di specie.

Il caso nasce dall’avvio di un procedimento disciplinare chiesto dal presidente del Consiglio notarile dei distretti riuniti di Salerno, Nocera Inferiore e Vallo della Lucania, per violazione dell’art. 138-bis della legge notarile, contestando, in particolare, al notaio l’iscrizione nel registro delle imprese della delibera di modifica di statuto di S.r.l. assunta a maggioranza, anziché all’unanimità (ex art. 2468 cod. civ.), recante l’introduzione di diritti particolari dei soci, oltre al fatto che tale modifica non fosse tra gli argomenti di cui all’ordine del giorno.

All’esito del procedimento disciplinare, la CO.RE.DI. ha assolto il notaio, ritenendo che il fatto non costituisse illecito disciplinare poiché le deliberazioni dell’assemblea non erano affette da nullità assoluta.

Contro tale decisione il Consiglio notarile ha proposto reclamo in Corte d’Appello.

La Corte d’appello di Napoli, con ordinanza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 24 agosto 2015, ha accolto l’impugnazione, escludendo che in sede di controllo sull’iscrivibilità della delibera assembleare debbano essere rilevati solo i vizi di nullità, in quanto, anche alla luce del tenore letterale dell’art. 138-bis della legge notarile, il controllo ex ante del notaio deve investire anche i casi di mera annullabilità delle delibere assembleari.

A seguito di reclamo per la cassazione della ordinanza della Corte d’Appello da parte del notaio, la questione è approdata al vaglio della Corte di Cassazione; in particolare, la difesa del notaio si fonda principalmente sul rilevo che solo le delibere viziate da nullità sarebbero non iscrivibili, richiamando quella giurisprudenza di legittimità che ha escluso dall’ambito di applicazione dell’art. 28 della legge notarile gli atti annullabili, limitando l’applicabilità del divieto ai soli atti affetti da nullità assoluta.

Pertanto, ad avviso del ricorrente, solo qualora si tratti di una deliberazione che violi una norma posta nell’interesse di terzi estranei alla compagine sociale, potrebbe rifiutarsi l’iscrizione nel Registro delle Imprese, tanto più che la legge stessa (artt. 2377 e 2479-ter cod. civ.) permette ai soci che non vi hanno consentito di impugnare la deliberazione prese in contrasto con la legge o con l’atto costitutivo (cosa peraltro non avvenuta nel caso di specie).

La Corte di Cassazione ritiene i motivi sopra addotti dal ricorrente infondati e corretta la conclusione alla quale è giunta la Corte di Appello sia per aver ritenuto non conforme a legge l’assemblea, pacificamente non totalitaria (e quindi non all’unanimità), che ha introdotto modifiche statutarie non contemplate all’ordine del giorno, relativamente a diritti particolari dei soci sulla nomina dei membri del consiglio di amministrazione, sia per la lettura data all’art. 138-bis della legge notarile.

Sul primo punto si rileva come sia lo stesso art. 2468 cod. civ. a richiedere l’unanimità prevendendo che «salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto dall’art. 2473, comma 1, in tema di recesso del socio, i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci» sottolineandosi da parte della Corte che da tale assunto «ne deriva che qualora i soci di una S.r.l. vogliano introdurre ex novo nell’atto costitutivo una clausola che permetta loro, attraverso una delibera a maggioranza, di modificare i diritti particolari riconosciuti dall’atto costitutivo ai singoli soci, è necessario che la decisione che introduce tale deroga sia approvata con il consenso unanime dei soci.

Allo stesso modo, per l’inserimento successivo, nell’atto costitutivo, di diritti particolari a favore di uno o più soci è imprescindibile la regola dell’unanimità, perché’ l’attribuzione di un nuovo diritto ad un socio coinvolge l’interesse degli altri soci ben più della mera modifica di un diritto preesistente.

Nella nozione di modifica dei diritti particolari, soggetta alla regola del consenso unanime dei soci, ai sensi dell’art. 2468 c.c., comma 4, è dunque compresa, a fortiori, anche l’ipotesi in cui tali diritti vengano introdotti ex novo successivamente alla stipulazione dell’atto costitutivo».

Sul secondo aspetto si osserva come spetti al notaio verbalizzante, ai sensi dell’art. 2436 cod. civ., il controllo che la deliberazione sia conforme alle condizioni stabilite dalla legge prima di chiederne l’iscrizione nel Registro delle Imprese, senza che sia di rilievo il fatto che i vizi determinino l’annullabilità, e non la nullità, della deliberazione non unanime. Invero, osservano i giudici, «nel sistema instauratosi in forza della L. 24 novembre 2000, n. 340, art. 32, recante semplificazione della fase costitutiva e della fase modificativa delle società di capitali, e poi confermato dalla riforma del diritto societario nel nuovo art. 2436 c.c., compito del notaio è quello di esercitare un controllo sostanziale di legalità, volto ad accertare, attraverso un’analisi di carattere rigorosamente documentale ed aliena da ogni sindacato di merito, la conformità della delibera assembleare rispetto alle caratteristiche tipologiche previste dalla disciplina di legge. Il controllo notarile sulle deliberazioni sociali è finalizzato ad assicurare, anzitutto e a monte, la certezza dei traffici, stante l’attitudine del contratto di società, e delle sue successive modificazioni, a produrre effetti nei confronti dei terzi. Si tratta di una verifica di conformità al modello legale di riferimento che prescinde dalla tradizionale distinzione dei vizi negoziali, in termini di nullità o di annullabilità, da cui l’atto può essere affetto. Rientra nel perimetro di controllo preventivo che il notaio è chiamato ad esercitare, oltre ai profili contenutistici della delibera, anche la conformità alla legge del suo procedimento formativo, avendo il notaio, nella sua funzione di filtro preventivo, il dovere di rifiutarsi di iscrivere nel registro delle imprese deliberazioni assunte in assenza delle condizioni procedurali di legge, ogniqualvolta il vizio emerga in modo palese dagli eventi assembleari che il notaio ha verbalizzato, senza che sia a tal fine necessaria alcuna indagine extra-assembleare».

In questo contesto – sempre secondo la sentenza de qua – non assume rilevanza la distinzione tra vizi di nullità e vizi di annullabilità ai fini della configurabilità della responsabilità disciplinare del notaio, in quanto, anche se è esatto che la giurisprudenza di Cassazione, con indirizzo consolidato [3], esclude dall’ambito di applicazione dell’art. 28, comma 1, n. 1), della legge notarile (che fa divieto al notaro di ricevere o autenticare atti «se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico») gli atti annullabili e quelli inefficaci, limitando l’applicabilità del divieto ai soli atti affetti da nullità assoluta, non va dimenticato che in tema di iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso notaio verbalizzate, ai sensi dell’art. 138-bis della legge notarile, la responsabilità disciplinare del notaio per violazione dell’art. 28, comma 1, n. 1), si configura quando il notaio chiede l’iscrizione della delibera pur risultando «manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge».

In altri termini, è la stessa legge notarile, dettando un’autonoma prescrizione svincolata dal tema della nullità negoziale, che ritiene violato l’art. 28, con conseguente responsabilità disciplinare del notaio, non solo in caso di iscrizione di delibera assembleare affetta da nullità, ma anche per quelle assunte in carenza delle condizioni pretese dalla legge.

A mitigare ciò, è la stessa sentenza che osserva che non ogni violazione dell’art. 2436 cod. civ. si risolve, automaticamente e necessariamente, in una condotta disciplinarmente rilevante, essendo necessario, per la configurabilità dell’illecito disciplinare, che difformità dalla legge sia comunque manifesta.

In conclusione il vero discrimine è dato dall’avverbio “manifestamente” che «va inteso – analogamente all’avverbio “espressamente” impiegato dall’art. 28, comma 1, n. 1), della legge notarile – come inequivocamente, palesemente, per cui si riferisce a contrasti della delibera con la legge che risultino in termini inequivoci per effetto di un consolidato orientamento, non potendo di certo addossarsi al notaio compiti ermeneutici, con le connesse responsabilità, in presenza di incertezze interpretative oggettive» [4] 1

 

Note:

[1] La sentenza si può leggere in Notariato, 2016, 626, in Giur. it., 2017, 5, 1131, con nota (parzialmente critica) di S. Luoni e M. Cavanna, Delibere di s.r.l. – le responsabilità del notaio che manda all’iscrizione una delibera invalida, e in Riv. not., 2016, II, 1170, con nota di M. Maltoni, Il controllo notarile sugli atti societari ex art. 2436 alla luce di una recente sentenza della Corte di Cassazione;

Nello stesso senso anche Cass. civ., 19 luglio 2016, n. 14765, in Giust. civ. mass., 2016, secondo la quale «incorre in responsabilità disciplinare per violazione di norma imperativa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 28, comma 1, n. 1, e 138 bis, comma 2, della l. notarile, il notaio che redige un atto di trasformazione societaria da cui risulti un capitale sociale superiore al patrimonio netto in assenza di una delibera di capitalizzazione».

[2] Inserito dalla L. n. 340 del 2000, art. 32, comma 5, e, successivamente, sostituito dal D.Lgs. 10 agosto 2006, n. 249, art. 23, comma 1.

[3] Cass. civ., 11 novembre 1997, n. 11128 in Notariato 1998, 7 con nota di E. Briganti, Atti invalidi e responsabilità del notaio, in Giust. civ., 1998, I, 380 e in Vita not., 1998, 1136; Cass. civ., 4 novembre 1998, n. 11071, in Riv. not., 1999, 1014; Cass. civ., 1 febbraio 2001, n. 1394, in Riv. not., 2001, 892, secondo la quale «in tema di responsabilità disciplinare dei notai il divieto imposto dall’art. 28, comma 1, n. 1, l. 16 febbraio 1913 n. 89 di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto ovvero la stessa nullità relativa»; Cass. civ., 7 novembre 2005, n. 21493, in Giust. civ., 2006, I, 1494; Cass. civ., 14 febbraio 2008, n. 3526, in Riv. not., 2008, 6, 1414 con nota di G. Casu e in Vita not., 2009, 2, 715 con nota di La Marca.

[4] Cfr. Cass. civ., 11 novembre 1997, n. 11128, cit. e Cass. civ., 11 marzo 2011, n. 5913, in Riv. not. 2011, II, 897 con nota di G. Corsi, Clausola compromissoria statutaria, inequivocità della disposizione e responsabilità del notaio rogante.

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Responsabilità del notaio in tema di delibere assembleari invalide ultima modifica: 2017-07-12T08:54:51+00:00 da Lodovica De Stefano