La Corte di Cassazione, con due sentenze in pari data (9 dicembre 2020, depositate in cancelleria in data 19 febbraio 2021) si è pronunciata su due casi – analoghi per molti dei capi di incolpazione – originati da procedimenti disciplinari decisi in primo grado dalla COREDI della Lombardia.
Tra i vari punti decisi dalla Cassazione, ci si soffermerà su quanto deciso dagli Ermellini sull’obbligo di conservazione a raccolta delle scritture private autenticate aventi ad oggetto quietanze relative a quanto ricevuto in occasione di operazioni di mutuo concesso per estinguere il debito derivante da precedente finanziamento con surroga nell’ipoteca (già) iscritta, ai sensi dell’art. 120 quater del Testo Unico Bancario.
A cura di Cesare Gattoni, notaio in Milano
Le fattispecie che avevano originato le decisioni della COREDI Lombardia, delle successive ordinanze della Corte d’Appello di Milano – e che hanno portato fino al giudizio di legittimità – hanno riguardato numerosi atti di quietanza sottoscritti da istituti di credito, in seguito all’anticipato rimborso di mutui bancari nel contesto di operazioni di surrogazione per volontà del debitore, conclusi per scrittura privata autenticata non conservata a raccolta dai notai autenticanti.
La cosiddetta “portabilità dei mutui” è stata introdotta nel nostro ordinamento, come noto, dagli articoli 8 e 8 bis del d.l. 7/2007, convertito, con modificazioni, nella legge 40/2007. La relativa disciplina, con le modifiche apportate dalla legge 2/2009, è oggi contenuta, per effetto dell’art. 2 del d. lgs. 141/2010, nel disposto dell’art. 120 quater del Testo Unico Bancario.
Come i primi interpreti hanno fin da subito fatto rilevare, la finalità della disciplina speciale introdotta nel 2007 è stata quella di rivitalizzare, per valorizzare una concorrenza continuativa tra intermediari nel settore dei mutui ai consumatori, un istituto, quello del pagamento con surrogazione per volontà del debitore di cui all’art. 1202 del codice civile, che poco riscontro aveva avuto nella prassi operativa fino a quel momento. I motivi della poca diffusione pratica dell’istituto erano da vedersi, oltre che nella mancanza di un concreto mercato di riferimento, nel fatto che il credito dell’ente finanziatore non è immediatamente interamente esigibile e che il predetto termine di esigibilità non è posto nell’esclusivo interesse del debitore, essendovi anche un interesse del creditore a percepire gli interessi sul capitale erogato per tutta la durata (originariamente) prevista nel piano di rimborso del finanziamento.
Fin dalla entrata in vigore della nuova norma, in dottrina si sono formate due sostanziali correnti di pensiero, la prima che ha da subito ritenuto esistere un rapporto da genus a species tra la norma contenuta nell’art. 1202 c.c. e quella inserita (oggi) nell’art. 120 quater del Testo Unico Bancario, e una diversa opinione che ha rinvenuto nella portabilità dei mutui (rectius, delle relative ipoteche) una disciplina autonoma, con peculiarità che porterebbero a un diverso trattamento anche sul piano operativo.
La Corte di Cassazione parte, per giudicare alcuni elementi peculiari di cui si darà conto in seguito, da una presa di posizione netta nel ritenere che la fattispecie prevista dall’art. 120 quater sia una concreta applicazione della disciplina codicistica del pagamento con surrogazione, sia per i numerosi richiami della disciplina contenuta nel codice civile, onde permettere, come detto, la concreta attuazione dell’istituto (il primo comma dice testualmente che la surrogazione che non può essere impedita da clausole contrattuali è quella di cui all’art. 1202 c.c.) sia sul “piano degli effetti della fattispecie”, atteso che la vicenda del rapporto obbligatorio anche in questo caso (come nel pagamento con surrogazione di cui all’art. 1202 c.c.) secondo la Corte e secondo la tesi tradizionale non darebbe luogo a una fattispecie estintiva ma una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio (in dottrina, si segnalano anche, peraltro, (i) la tesi dell’effetto estintivo (della precedente obbligazione, con il pagamento oggetto della quietanza) e costitutivo di un nuovo credito per la banca surrogante che avrebbe nella volontà di surroga la giusta causa della ultrattività delle garanzie e (ii) la opinione di chi vede nel nostro caso una vicenda traslativa di un credito già adempiuto).
La netta presa di posizione per la riconducibilità dell’operazione prevista nel Testo Unico Bancario al pagamento con surrogazione per volontà del debitore (già) normato dal codice civile porta la Cassazione a ritenere che anche le regole della pubblicità nei registri immobiliari siano quelle della trasmissione dell’ipoteca per surrogazione, e quindi l’annotazione a margine dell’iscrizione di cui all’art. 2843 c.c.
Ora, bisogna chiedersi se titolo idoneo per tale annotazione sia il solo mutuo concesso dalla banca surrogante (nel quale è contenuta la volontà del debitore di surrogare l’istituto che ha erogato tale finanziamento) oppure siano i titoli – tutti – che determinano, unitariamente considerati, gli effetti caratteristici dell’istituto (id est, la portabilità dell’ipoteca in occasione dell’operazione di surroga).
Sotto questo profilo, la Corte valorizza la necessaria sussistenza di tutti i requisiti previsti nel secondo comma dell’art. 1202 c.c., tra i quali la quietanza con data certa nella quale sia menzionata la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma utilizzata per il pagamento, e ritiene che (i) solo la verifica di tutti gli elementi di cui sopra, documentati nelle forme di legge, determina l’effetto surrogatorio e pertanto solo la loro compresenza dà luogo al titolo utile per l’annotazione di cui all’art. 2843 c.c., (ii) anche la quietanza, quindi, deve essere presentata al Conservatore ai fini dell’annotazione, quale documento essenziale per l’efficacia caratteristica della surrogazione (in altre parole, quale titolo) e, quindi (iii) se contenuta in una scrittura privata, ai sensi della norma contenuta nell’art. 2835 c.c., richiamata dall’art. 2843 c.c., le relative sottoscrizioni devono essere autenticate.
La Corte di Cassazione, inoltre, non ritiene che il contenuto del terzo comma dell’art. 120 quater del Testo Unico Bancario (“L’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata”) possa essere considerato argomento per escludere che la quietanza rilasciata con atto separato non costituisca titolo necessario alla fattispecie pubblicitaria della surrogazione. L’atto di surrogazione (che nella pratica non è mai stato strutturato come atto separato dal mutuo e dalla quietanza, avendo trovato applicazione concreta solo (i) l’atto trilaterale, nel quale contestualmente si trovano il mutuo, l’atto di surrogazione – o meglio – la volontà del debitore di surrogare la banca nuova mutuante e (ii) il mutuo con inserita la volontà del debitore di surrogare la banca finanziatrice con un separato e successivo atto di quietanza della banca il cui credito viene anticipatamente soddisfatto) non soddisferebbe per la Corte, infatti, tutti i requisiti di cui al secondo comma dell’art. 1202 c.c. perché la surrogazione possa avere effetto. A conferma di tale opinione, la Corte specifica che sia l’art. 161, comma settimo quater, del Testo Unico Bancario, sia l’art. 2, comma primo bis, del d.l. 281/2009 prescrivono comunque di presentare al Conservatore copia autentica sia del contratto di mutuo, sia della quietanza.
Non convince i giudici di legittimità nemmeno la tesi secondo la quale solo la volontà di surroga (e quindi l’atto di surrogazione nel senso sopra precisato) debba essere ritenuto l’unico titolo idoneo per l’annotazione ai sensi dell’art. 2843 c.c. Sotto questo profilo, si possono ricordare le argomentazioni di chi, in dottrina, ha ritenuto che anche nell’atto di consenso alla surrogazione sarebbe necessario l’intervento del precedente creditore (pur essendo stati perfezionati, in ipotesi, sia il mutuo sia la quietanza per scrittura privata non autenticata con data certa), posto che il creditore precedente è il soggetto a carico del quale verrà eseguita l’annotazione di surrogazione ai sensi dell’art. 2843 c.c. e in base al principio generale è richiesto il consenso in forma autentica del soggetto pregiudicato dall’annotazione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 2655 e 2668 c.c. Va poi considerato che l’atto di consenso alla surroga autonomo rispetto al mutuo e alla quietanza non ha rappresentato la struttura dell’operazione di portabilità prescelta nella prassi operativa (e non era la struttura utilizzata nelle fattispecie oggetto di decisione della Cassazione) per la (comprensibile) richiesta degli istituti finanziatori tutti che sia il mutuo (per le conseguenze in tema di titolo esecutivo) sia la quietanza (per l’effetto di certezza nei confronti dei terzi) siano stipulati con atto notarile in forma pubblica o autentica.
In dottrina, si era sottolineato, d’altra parte, per sostenere che solo l’atto di surroga sia titolo idoneo (e sufficiente) alla trascrizione, il contenuto della norma secondaria contenuta nell’art. 3, secondo comma, del Provvedimento interdirigenziale 26 giugno 2012, che era previsto dal comma 3 dell’art. 120 quater del Testo Unico Bancario, secondo il quale “2. L’atto di surrogazione, se stipulato per atto pubblico, può contenere, per dichiarazione del notaio rogante, l’attestazione che si sono verificate le condizioni, relative al mutuo e all’intervenuta quietanza, affinché la surrogazione abbia effetto.”
Per la Cassazione, in definitiva, in funzione della (richiamata dalla norma speciale) applicazione alla portabilità dei mutui di cui all’art. 120 quater del Testo Unico Bancario della disciplina generale del pagamento con surrogazione per volontà del debitore, e della necessaria sussistenza di tutti i requisiti richiesti quali titoli per l’annotazione, anche la quietanza deve, ai fini della sua trascrivibilità, risultare (quantomeno) da scrittura privata autenticata e non può essere contenuta in scrittura privata con data certa (perché, ad esempio, sottoposta a registrazione) le cui sottoscrizioni non siano autenticate. In tal senso, sembra opportuno rilevare che il provvedimento interdirigenziale sopra richiamato riferisce solo della possibilità di dare conto, all’interno del separato atto di surrogazione, e solo ove lo stesso sia stipulato per atto pubblico, della verifica delle condizioni di legge, e non anche che la quietanza con sottoscrizione autenticata non rappresenti una delle condizioni di legge perché l’effetto surrogatorio possa essere pubblicizzato con l’annotazione a margine dell’ipoteca.
Una volta richiamate le argomentazioni di cui sopra, e qualificandosi pertanto la scrittura privata di quietanza de qua, secondo la Cassazione, come titolo necessario all’annotazione prevista dall’art. 2843 c.c. e quindi atto (necessariamente) soggetto a pubblicità immobiliare, per la giurisprudenza di legittimità sussiste, ai sensi del terzo comma dell’art. 72 della Legge Notarile, l’obbligo per il notaio di conservazione a raccolta. Né, secondo la Corte, rileva, per escludere la violazione della norma da ultimo richiamata, il fatto che le scritture private autenticate oggetto della decisione siano state predisposte con documenti informatici con modalità digitale (e quindi conservati in una struttura informatica che assicurerebbe i requisiti di sicurezza previsti dal Codice dell’Amministrazione Digitale), poiché, secondo le motivazioni delle sentenze in commento, “non è sufficiente che alle parti non ne sia stato rilasciato l’originale, ma rileva che l’originale informatico non sia stato conservato come imposto dalla legge”, ossia nel rispetto di quanto disposto dall’art. 62 bis della Legge Notarile.
Quanto, infine, alle intervenute annotazioni (già) eseguite in esito alle operazioni di surrogazione oggetto della decisione della Corte di Cassazione, e a conferma della stabilità degli effetti derivanti dalle stesse, sembra opportuno sottolineare che l’art. 72, comma 3, della Legge Notarile (introdotto dall’art. 12, primo comma, lettera e), della legge 246/2005, al fine, come si è osservato in dottrina, di parificare le scritture private autenticate agli atti pubblici sotto il profilo della conservazione e dei controlli – e si veda anche l’art. 49 dei Principi di Deontologia Professionale dei Notai in tema di obbligo della indicazione, nelle sole scritture private conservate a raccolta, dell’ora di sottoscrizione) prevede una regola di condotta per il notaio (la cui violazione rende lo stesso passibile delle sanzioni disciplinari previste dall’ordinamento del Notariato), ma non toglie la natura di scrittura privata con sottoscrizione autenticata, quale forma prevista dal codice civile quale titolo idoneo (e necessario) per l’effettuazione della pubblicità immobiliare, delle scritture private autenticate non conservate nella raccolta degli atti del notaio autenticante.
AUTORE
La Redazione di Federnotizie è composta da notai di tutta Italia, specializzati in differenti discipline e coordinati dalla direzione della testata, composta dai notai Arrigo Roveda e Domenico Cambareri.