Il caso: la Corte d’Appello di N. aveva rigettato il reclamo avverso la dichiarazione di fallimento della società I.G. s.r.l., pronunciata in seguito alla dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo con riserva per mancata redazione della delibera dell’organo amministrativo in forma notarile, come richiesto dall’art. 152 della legge fallimentare^[1]. Avverso la sentenza della Corte d’Appello di N., A.B. e la I.G. s.r.l. avevano presentato ricorso innanzi alla Corte di Cassazione.

di Maria Rosaria Lenti

A parere dei ricorrenti, in presenza di società di capitali e di cooperative, l’art. 152 della l. fall., cui il comma 4 dell’art. 161 della medesima legge rinvia, richiede la delibera dell’organo amministrativo non ai fini della presentazione della domanda di concordato con riserva, ma esclusivamente allo scopo di depositare la proposta e le condizioni del concordato.

La Suprema Corte, nell’ordinanza del 4 settembre 2017 n. 20725, ha accolto i motivi del ricorso [***Cass. 20725_2017].

Come già sostenuto da parte della giurisprudenza di merito^[2], alla base dell’equivoco, vi sarebbe una incongruenza lessicale legislativa. Infatti, da un lato, il comma 4 dell’art. 161 della l. fall. richiede la sottoscrizione e l’approvazione della domanda, ai sensi dell’art. 152 della l. fall.; dall’altro lato, l’art. 152 della l. fall. menziona le modalità di sottoscrizione e le formalità della proposta e del piano, e non della domanda.

Tuttavia, secondo tale indirizzo ermeneutico, la lettera dell’art. 161 della l. fall. non deve trarre in inganno: essa non deve essere interpretata estensivamente e, quindi, non deve applicarsi anche alla domanda.

La Cassazione, richiamando l’orientamento già espresso dalla medesima Corte, nella precedente sentenza del 12 gennaio 2017 n. 598^[3], ha evidenziato la scissione tra il momento del deposito della domanda di concordato con riserva, e il deposito della proposta, del piano e della documentazione ulteriore, richiesta ai sensi dell’art. 161 della l. fall., nel termine fissato dal giudice.

I due momenti non vanno confusi: la domanda è la richiesta di ammissione alla procedura di concordato preventivo e attiene ad una fase necessaria e di natura processuale; la proposta e il piano illustrano, rispettivamente, il contenuto della domanda e il progetto di realizzazione della proposta e sono relativi ad una fase eventuale e di carattere sostanziale.

Nel concordato in bianco, a differenza che nel concordato pieno, le due fasi non sono contestuali, ma cronologicamente distinte.

Pertanto, quando la domanda è presentata per un concordato con riserva, è sufficiente che il ricorso sia sottoscritto dal difensore munito di procura, non occorrendo la sottoscrizione del debitore. Le formalità di cui all’art. 152 della l. fall. vanno rispettate solo nel momento del successivo completamento della domanda con il deposito della proposta e del piano.

Anche la struttura dell’art. 161 della l. fall. farebbe propendere per questa ricostruzione. Difatti, il comma 4 dell’art. 161 della l. fall. chiude la parte dell’articolo dedicata al concordato pieno e, dunque, deve intendersi riferita alla domanda “tradizionale”, comprensiva del piano e della proposta. Il rinvio all’art. 152 della l. fall. sembra riguardare esclusivamente tale tipologia di concordato.

Occorre, però, sottolineare come la questione della necessità della verbalizzazione notarile per la presentazione della domanda sia particolarmente dibattuta in dottrina e in giurisprudenza. Anche la Suprema Corte, nell’ordinanza in esame, ha evidenziato l’esistenza di un contrasto notevole sul punto.

Difatti, assumendo una posizione diametralmente opposta, autorevoli studiosi^[4] e altra parte della giurisprudenza di merito^[5] hanno sancito la necessità dell’intervento notarile per la verbalizzazione della domanda in sé^[6].

Le argomentazioni a sostegno di tale ricostruzione appaiono fondate e convincenti.

Innanzitutto i fautori di tale orientamento suggeriscono un’interpretazione strettamente letterale dell’art. 161 della l. fall., che richiede espressamente per la domanda l’approvazione e la sottoscrizione a norma dell’art. 152 della l. fall., a nulla rilevando che l’art. 152 in questione, in realtà, specificamente contempli il verbale notarile soltanto per la proposta e per le condizioni di concordato. Secondo tale visione, l’imprecisione della lettera dell’art. 152 della l. fall. deve essere trascurata, per una ragione storico – sistematica. Detto articolo, infatti, disciplinava originariamente il solo concordato ordinario e non è stato adeguato alla riforma del concordato in bianco^[7]. Dunque, tale disposizione è ancora strutturata, anche lessicalmente, sul concordato tradizionale, nel quale l’intera documentazione viene presentata congiuntamente, e non tiene conto della chiara ripartizione delle fasi della nuova procedura. Per tali ragioni, l’art. 152 l. fall. utilizza indifferentemente il termine “proposta” per riferirsi non solo al ricorso completo di proposta e piano, ma anche al ricorso in sé.

La necessità della verbalizzazione notarile viene confermata anche dalla ratio dell’art. 152 della legge fallimentare. Tale disposizione richiede la delibera verbalizzata dal notaio per mettere in risalto l’importanza della decisione e delle sue conseguenze^[8].

Nel concordato preventivo con riserva, il momento centrale è rappresentato proprio dal deposito del ricorso, in quanto esso instaura l’intera procedura^[9] ed è idoneo a produrre degli effetti determinanti per la vita della società e per il ceto creditorio. Difatti, la sola domanda esteriorizza tempestivamente lo stato di crisi dell’imprenditore e, dal suo deposito, l’imprenditore può godere dei benefici patrimoniali, di cui all’art. 168 della l. fall., vale a dire di un lasso di tempo in cui poter predisporre il piano di concordato (o l’accordo di ristrutturazione), senza subire le azioni cautelari ed esecutive e l’iscrizione di ipoteche sugli immobili da parte dei creditori, tutelando, così, l’integrità dell’azienda e il tentativo di salvataggio concordato della stessa^[10].

La produzione di questi effetti è immediata ed automatica con il deposito della domanda, indipendentemente dalla scelta definitiva dell’iter da seguire per la regolamentazione della crisi, indicata nel piano o nella domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

E’, quindi, essenziale che la decisione di accesso alla procedura venga adottata con deliberazione dagli organi sociali competenti e che venga redatto verbale da parte del notaio che verifichi la sussistenza dei poteri dell’organo e l’effettiva formazione della volontà sociale^[11], anche per soddisfare le esigenze di certezza e di pubblicità nei confronti dei terzi.

La verbalizzazione notarile appare necessaria anche in vista del controllo preliminare del Tribunale. Infatti, in tale stadio iniziale, al fine di evitare che la procedura con riserva venga strumentalizzata per bloccare l’istanza di fallimento, in pregiudizio dei creditori, la giurisprudenza di merito^[12] ha ritenuto necessaria una verifica primaria del Tribunale sulla sua competenza territoriale e sulla presenza dei requisiti soggettivi e oggettivi dell’azione.

E’ chiaro, quindi, che non potrà prescindersi dal verbale notarile per la presentazione del ricorso, in quanto ab origine il giudice dovrà riscontrare la sussistenza della legittimazione ad agire e, dunque, l’avvenuto adempimento delle prescrizioni di cui all’art. 152 della legge fallimentare.

Note:

^[1] L’art. 152 della l. fall. così recita: «La proposta di concordato per la società fallita è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale. La proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto:

1. nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale;
2. nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori.

In ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b), del secondo comma deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2436 del codice civile.»

^[2] Tribunale di Pistoia, 30 ottobre 2012, in www.ilcaso.it; Tribunale di Lecce, 17 dicembre 2012, in www.ilfallimentarista.it; Tribunale di Milano, 21 febbraio 2013, in www.ildirittodegliaffari.it.

^[3] Cass. civ., Sez. I, 12 gennaio 2017 n. 598, in Il Fallimento, 2017, 3, 265. In dottrina, G. Lo Cascio, Codice commentato del fallimento, Milano, 2017, 2042.

^[4] M. Fabiani, Vademecum per la domanda prenotativa di concordato preventivo, in www.ilcaso.it; Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 100 – 2013/I, La c.d. domanda di concordato in bianco, Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 19 febbraio 2013 (est. A. Ruotolo – D.Boggiali); S. Casonato, Alcuni aspetti di interesse notarile nel concordato preventivo in bianco, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2013, 6, 899. Per un approfondimento, F. Rasile, Concordato con riserva: deposito del verbale notarile e delle autorizzazioni ex art. 182 – quinquies e obblighi informativi, in www.ilfallimentarista.it, 13 giugno 2013.

^[5] Tribunale di Cagliari, 20 settembre 2012, in www.ilcaso.it; Tribunale di Napoli, 31 ottobre 2012, in www.ilcaso.it; Tribunale di Modena, 28 novembre 2012, in www.ilcaso.it; Tribunale di Pisa, 21 febbraio 2013, in www.ilcaso.it; Tribunale di Mantova, 14 marzo 2013, in www.ilcaso.it.

^[6] Si discute se la delibera verbalizzata dal notaio sia necessaria in entrambi i momenti, cioè in quello della presentazione della domanda e del deposito del piano, o solo nella prima fase.

^[7] La disciplina del concordato in bianco è stata introdotta con il D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134 e successivamente modificato con D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98 (decreto del fare).

^[8] A. Stefani, Il ruolo del notaio nella domanda di concordato con riserva, in www.ilfallimentarista.it, 9 luglio 2013; R. Amatore, Il giudizio di ammissibilità della domanda di concordato preventivo, in www.ilfallimentarista.it, 23 settembre 2013; M. Fabiani, Poteri delle parti nella gestione della domanda prenotativa di concordato preventivo, in Il Fallimento, 2013, 1055; S.Ambrosini, Il concordato preventivo, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli – Luiso – Gabrielli, Torino, 2014, 72; M. Arato, Il concordato preventivo, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, 2016, 3, 3133.

^[9] In tal senso L. Guglielmucci, Manuale di diritto fallimentare, 5, 2012, 336, secondo cui gli effetti anticipati del concordato in bianco evidenziano l’unicità dell’iter e la sostanziale unitarietà con gli strumenti del concordato o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

^[10] L. Panzani, Il concordato in bianco, in www.ilfallimentarista.it, 14 settembre 2012.

^[11] Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, Massima n.30 – Delibera che approva la domanda di concordato “con riserva” ex art. 161, comma 6, l. fall. ed intervento notarile, in Orientamenti dell’osservatorio del diritto societario, Milano, 2016, 363.

^[12] Tribunale di Milano, 24 ottobre 2012, in www.ilcaso.it; Tribunale di Napoli, 31 ottobre 2012, in www.ilcaso.it.

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