Orientamenti della Commissione in materia societaria del Comitato Triveneto in ordine all’art. 106 del D.L. 18/2020 convertito con Legge 27/2020

La Commissione per gli orientamenti in materia societaria del Comitato Notarile Triveneto ha elaborato alcuni orientamenti ed indirizzi operativi con riferimento alla disposizione dell’art. 106 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 convertito con L. 24 aprile 2020 n. 27 che detta norme in materia di svolgimento delle assemblee di società ed enti da applicarsi durante il periodo emergenziale di contenimento e contrasto della diffusione dell’epidemia da COVID-19

In particolare:

– l’orientamento 1 riguarda la estensibilità della disciplina dettata dall’art. 106, c. 2, sulle modalità di espressione del voto e di svolgimento dell’assemblea, anche alle assemblee degli obbligazionisti di spa.

– l’orientamento 2 riguarda l’ambito applicativo della disposizione dell’art. 106 c. 3, in tema di decisioni dei soci di srl per consultazione scritta e per consenso espresso per iscritto

– l’orientamento 3 riguarda il rapporto tra le disposizioni derogatorie dell’art. 106 ed eventuali limiti e vincoli presenti negli statuti delle società

– con l’orientamento 4 vengono, invece, dettati, alcuni principi applicativi riguardanti la disposizione dell’art. 106, c. 6, in ordine alle assemblee di società non quotate da tenersi “esclusivamente” con Rappresentante Designato ex art. 135-undecies TUF, principi che possono riguardare sia il Notaio verbalizzante ma soprattutto il Notaio che sia chiamato a svolgere le funzioni di Rappresentante Designato.

Di seguito gli orientamenti approvati dalla del Comitato Notarile Triveneto:

1. Art. 106, comma 2, D.L. 18/2020 – assemblea obbligazionisti.

Stante la disposizione dell’art. 2415, comma 3, c.c. secondo cui “si applicano all’assemblea degli obbligazionisti le disposizioni relative all’assemblea straordinaria dei soci” tutti i precetti emergenziali in tema di assemblee societarie (che si svolgano entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19 ex comma 7 di detto art. 106) sono di diretta applicazione alle assemblee degli obbligazionisti essendo medesima la ratio e l’obiettivo di agevolare lo svolgimento delle assemblee in condizioni di sicurezza e distanziamento fisico.

Quindi, mediante apposita previsione contenuta nell’avviso di convocazione, anche in assenza di disposizioni statutarie al riguardo, si possono abilitare l’espressione del voto in via elettronica, l’espressione del voto per corrispondenza, l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, lo svolgimento dell’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione.

Ovviamente saranno ammissibili assemblee c.d. totalitarie anche con intervento di tutti o alcuni degli interessati mediante mezzi di telecomunicazione.

Con riferimento al soggetto tenuto a presiedere le assemblee si rinvia a Orientamento H.K.8, fatto salvo il disposto secondo cui non necessita la presenza nel medesimo luogo del presidente, del segretario o del notaio (art. 106, comma 2, ultima parte).

2. Art. 106, comma 3, D.L. 18/2020 – modifiche statutarie s.r.l.

La possibilità, prevista per le società a responsabilità limitata dall’art. 106, comma 3, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, di consentire che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto «anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2479, quarto comma, del codice civile» deve intendersi limitata all’ipotesi di mancanza nell’atto costitutivo della previsione del metodo non assembleare per l’assunzione delle decisioni dei soci.

La portata di detta deroga all’articolo 2479, comma 4, c.c. non concerne, invece, le materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma dell’art. 2479 c.c., il caso previsto dal quarto comma dell’art. 2482 bis c.c. e il diritto, in capo ad uno o più amministratori ovvero ad un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, di richiedere che la decisione dei soci sia adottata mediante deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2479 bis c.c.

Per tutte queste materie trova invece applicazione la disposizione dell’art. 106, comma 2, che per il periodo emergenziale consente l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione e la possibilità di prevedere l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza.

Le norme emergenziali in alcun modo incidono sui principi generali in tema di controllo notarile di legalità sostanziale sulle modificazioni dell’atto costitutivo di cui al combinato disposto degli artt. 2480 e 2436 c.c..

3. Art. 106 D.L. 18/2020 – Deroghe ai vincoli statutari che confliggano con le disposizioni emergenziali

La “ratio emergenziale” della norma dell’art. 106 (nel suo complesso), che fa prevalere la finalità di consentire lo svolgimento delle assemblee con tutte le modalità ivi previste (fino al punto da escludere in via assoluta la partecipazione del socio all’assemblea) implica che ciò possa portare anche al superamento di vincoli statutari che confliggano con le possibili scelte della società (ad es. qualora si scegliesse la partecipazione “esclusivamente” con mezzi di telecomunicazione, ciò impedirebbe di mantenere il voto segreto per le cariche sociali che fosse previsto dallo statuto; oppure se lo statuto o il regolamento assembleare prevedessero particolari forme di identificazione, ad opera di organi o funzionari della società, le uniche forme di identificazione utilizzabili sarebbero quelle indicate nell’avviso di convocazione). Naturalmente il “superamento” delle previsioni statutarie deve essere limitato, collegato e “proporzionato” allo scopo di consentire lo svolgimento assembleare con le modalità consentite dall’art. 106.

4. Art. 106, comma 6, D.L. 18/2020 – Assemblee di società non quotate tenute “esclusivamente” con Rappresentante Designato ex art. 135-undecies TUF

L’art. 106 del decreto-legge 18 marzo 2020 (decreto Cura Italia) detta norme emergenziali e specifiche per le assemblee delle società che siano convocate entro il 31 luglio 2020.

Particolare interesse desta il sesto comma della norma che consente alle (non quotate) banche popolari, alle banche di credito cooperativo, alle società cooperative ed alle mutue assicuratrici, tra le altre, l’utilizzo “anche esclusivo” del rappresentante designato previsto dall’articolo 135 undecies del D.Lgs. 58/98 (TUF) per le società quotate.

La norma persegue il fine di agevolare quanto possibile le assemblee di dette società (accomunate, normalmente, da una vasta compagine sociale) assicurando il rispetto delle disposizioni limitative adottate per il contenimento del rischio di contagio da COVID 19.

Si tratta di norma emergenziale a termine, perché inevitabilmente finisce per comprimere alcuni diritti dei soci, fino al punto di escluderne totalmente la partecipazione all’assemblea.

Si può e si deve dare alla norma, però, un contenuto che, mantenendo rigoroso l’obiettivo sanitario, riduca quanto possibile la limitazione dei diritti dei soci, soprattutto laddove, come nelle società cooperative, il sistema normalmente favorisce decisamente la partecipazione del socio all’assemblea, ad esempio con il limite di deleghe attribuibili (v. art. 2539 c.c.).

Poiché, inoltre, il Rappresentante Designato può essere anche un notaio, appare opportuno soffermarsi su alcune indicazioni applicative della norma che possono non avere particolare interesse per l’eventuale notaio verbalizzante.

  1. Il rappresentante designato (R.D.) richiamato dall’art. 106, comma 6, è un puro “portavoce” (nuncius) del delegante. Ciò è confermato da numerosi indizi. Anzitutto, l’art. 106, comma 6, esclude espressamente l’applicazione dell’art. 135 undecies, comma 5, che prevede il regolamento CONSOB per la disciplina dei (rari e molto regolamentati) casi in cui il R.D. nelle quotate può esprimere una propria volontà “difforme” dalle istruzioni ricevute (difformità che ricomprende anche l’assenza di istruzioni). Il R.D. richiamato dall’art. 106, comma 6, perciò, non potrà in nessun caso esprimere la propria volontà, vigendo qui esclusivamente la regola dettata dall’art. 135 undecies, comma 1, TUF, per il quale “La delega ha effetto per le sole proposte in relazione alle quali siano conferite istruzioni di voto”. Deve, inoltre, ritenersi precluso il ricorso alla previsione dell’art. 1711, comma 2, c.c., che viene escluso espressamente anche per le quotate dall’art. 135 decies, comma 1, TUF.

  1. Il R.D. potrà esprimere il proprio consenso o dissenso sulle modalità procedimentali dell’assemblea e sull’eventuale adozione di uno specifico regolamento assembleare da utilizzare nella singola occasione (ad esempio: inversione della trattazione degli argomenti all’o.d.g. non collegati tra di loro; dispensa dalla lettura di documenti o relazioni; eventuali correzioni o adeguamenti non sostanziali alle delibere proposte).

  1. Data la sua natura di puro portavoce (nuncius) non è necessario che il R.D. sia un socio (considerato anche che la norma consente di escludere completamente il socio dall’assemblea); può essere una persona fisica o giuridica; può essere un professionista (non escluso un notaio, purché non verbalizzante); può essere anche un amministratore, sindaco o dipendente della società, perché l’art. 135 undecies, comma 4, consente espressamente che sia in conflitto di interessi; e tali ipotesi sono certamente previste come casi di conflitto dall’art. 135-decies, commi 1 e 2.

  1. E’ ritenuta legittima l’indicazione di più R.D. (naturalmente ciascun socio potrà delegarne solo uno), perché si limita, così, la compressione del diritto del socio, dandogli la facoltà di scegliere la persona che preferisce (ancorché ciò sia ininfluente, in realtà, nell’espressione del voto, dato che il R.D. è un mero portavoce). I R.D. agiranno comunque disgiuntamente.

  1. La designazione del R.D. spetta al C.d.A.

  1. Il R.D. può essere delegato solo da colui che abbia diritto al voto, non risultando derogate le corrispondenti previsioni codicistiche (socio da almeno 90 giorni, etc.).

  1. Quando la società scelga di tenere l’assemblea “esclusivamente” per il tramite del R.D., alla stessa potranno partecipare (anche in audio/videoconferenza) solo i componenti degli organi sociali e/o altri soggetti che siano necessari e/o opportuni per il suo svolgimento (ad es. tecnici), mentre non potranno in alcun modo parteciparvi i soci.

  1. Quando l’avviso di convocazione prevede che l’intervento in assemblea si svolga “esclusivamente” tramite il Rappresentante Designato dalla società (art. 135-undecies TUF) non è consentita al socio la delega “ordinaria”, cioè la facoltà di nominare un “suo” delegato che a sua volta subdeleghi o si faccia sostituire dal R.D. previsto dall’art. 106, comma 6. A differenza delle altre modalità di svolgimento, infatti, in cui l’intervento è consentito al socio sia di persona sia per delega (a “suo” nominato, art. 135-novies TUF o art. 2372 c.c.), l’intervento “esclusivo” del R.D. comporta l’impossibilità per il socio di partecipare sia di persona sia tramite un soggetto diverso da quello designato dalla società. Quindi l’eventuale “delegato normale” (oltre a dover tassativamente ricevere anche le istruzioni di voto: così, per le quotate, anche Consob Comunicazione n. 3 del 10/4/20) non potrebbe far altro che “subdelegare” o “farsi sostituire” dal R.D., unico legittimato all’intervento in assemblea, per cui non si comprende quale sarebbe l’utilità di questo “doppio passaggio obbligato”. Ciò trova conferma nella differente previsione normativa del comma 4 dell’art. 106 (per le quotate) rispetto alla formulazione del comma 6 della stessa norma. Infatti, il quarto comma dell’art. 106 recita: “ … – le stesse possono prevedere che l’assemblea si svolga anche esclusivamente tramite il R.D. ai sensi dell’art. 135-undecies TUF … al predetto R.D. possono essere conferite anche deleghe o subdeleghe ai sensi dell’art. 135-novies TUF, in deroga all’art. 135-undecies, comma 4° TUF”. Diversamente, il comma 6 dell’art. 106 Cura Italia non riporta questa previsione ed anzi esclude l’applicazione al R.D. solo del comma 5 dell’art. 135 undecies (voto in difformità), mentre evidentemente restano applicabili le altre previsioni, incluso il comma 4.

  1. E’ possibile che il R.D. venga delegato dal procuratore del socio avente diritto al voto, designato con procura notarile (che dovrà essere allegata al modulo di delega) generale in senso assoluto, “uti alter ego”, oppure speciale con espresse istruzioni di voto del delegante.

  1. È illegittimo escludere la revocabilità della delega, nei termini previsti dalla norma.

  1. E’ possibile, per esigenze organizzative, allungare il termine tra la prima e la seconda convocazione (e comunque non oltre 30 giorni, come previsto dall’art. 126, comma 2, TUF), dato che tutti i termini previsti dalla normativa in esame fanno riferimento esclusivo alla prima convocazione.

  1. E’ legittimo che l’avviso di convocazione preveda che il R.D. possa essere sostituito per il caso di suo impedimento. Ciò è auspicabile qualora il R.D. sia una persona fisica. Qualora il sostituto fosse in conflitto di interessi, si applicherebbe l’art. 135 decies, comma 3, TUF, e quindi l’identità del possibile sostituto deve essere già indicata nell’avviso di convocazione e nella delega. Nel caso di intervento “esclusivo” del R.D., in ogni caso, la sussistenza, o non, del conflitto di interessi non ha rilievo, in quanto al R.D. è comunque precluso un voto difforme.

  1. Non è necessario (ancorché opportuno) che venga utilizzato il modulo CONSOB per il R.D. previsto dal comma 6 dell’art. 106, dato che il comma 4 ne esclude la necessità anche per le società quotate.

  1. E’ opportuno che nella delega venga inclusa la dichiarazione del delegante di detenere – o non – la quota di partecipazione oltre la quale vi è l’obbligo di dichiarazione in assemblea.

  1. La previsione che l’intervento in assemblea avvenga “in via esclusiva” per il tramite del R.D. comporta che sia perciò stesso rispettata l’eventuale previsione statutaria di voto segreto per le cariche sociali, dato che l’obbligo di segretezza assoluta grava espressamente per legge sul R.D. (e sui suoi ausiliari).

  1. Qualora l’intervento in assemblea possa avvenire esclusivamente per il tramite del Rappresentante Designato, si possono riconoscere ai soci anche i diritti che il TUF prevede possano essere esercitati “fuori e prima dell’assemblea”, naturalmente con il coerente adeguamento dei termini ove necessario, dato che i termini di convocazione delle quotate sono molto diversi rispetto alle altre. Così, ad esempio, potrà essere riconosciuto il diritto di porre domande anche prima dell’assemblea, come previsto dall’art. 127 ter TUF, al fine di conferire istruzioni di voto informate.

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Orientamenti della Commissione in materia societaria del Comitato Triveneto in ordine all’art. 106 del D.L. 18/2020 convertito con Legge 27/2020 ultima modifica: 2020-05-20T14:00:27+02:00 da Giovanni Rizzi
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