Il tema degli assetti organizzativi comporterà, nel breve volgere di alcuni mesi, la maturazione di uno stravolgimento culturale che il legislatore della riforma organica della crisi d’impresa si attende, o più semplicemente “pretende”, dai protagonisti del mondo economico.

di Dario Latella, Professore di Diritto Commerciale nell’Università degli Studi di Messina

Dal 16 marzo scorso, infatti, il Codice della crisi (CCI) ha generato una sorta di “trauma organizzativo” sulle imprese collettive italiane che, modificando l’art. 2477 c.c. e attraverso il “cavallo di Troia” della moltiplicazione delle poltrone negli organi sindacali della s.r.l., indurrà una profonda ed estesa modificazione dell’approccio di vigilanza sulla gestione; peraltro, innescando una caccia all’«indizio di crisi» – secondo la nuova nomenclatura introdotta dall’art. 14, co. 1 –, che avrà probabilmente soltanto l’obiettivo di disinnescare la responsabilità solidale dei controllori per i fatti degli amministratori e, così, consentendo di accedere ai benefici della c.d. segnalazione tempestiva (artt. 14, co. 3, 24, 25 CCI).

I 180 mila nuovi sindaci (su un totale di circa 120 mila professionisti disponibili) da nominare per coprire il fabbisogno espresso dalle soglie del modificato art. 2477 c.c., rischiano pertanto di ingrossare le fila di un esercito di soldati (mal pagati e male attrezzati) arruolati dallo Stato per indurre l’emersione della crisi delle medie e micro-imprese organizzate in forma societaria capitalistica. A ciò si aggiunga che, avere costruito l’enforcement del modello di prevenzione e allerta della crisi facendo perno sul ruolo dei controllori ha, nei fatti, creato un’asimmetria tra soggetti vigilati (s.p.a. e s.r.l. sopra soglia) e non vigilati (s.r.l. sotto soglia, società di persone e imprese individuali); con la conseguenza, del tutto realistica, che l’universo delle imprese non vigilate si guarderà bene dall’offrire spontaneamente alla gestione altrui la composizione della propria crisi, sia pure nella consapevolezza di perdere i benefici della segnalazione tempestiva e adottando, piuttosto, quei comportamenti opportunistici e dilatori che caratterizzano tuttora il modus operandi del nostro imprenditore medio, peraltro nell’ambito di una congiuntura economica palesemente sfavorevole.

Un’altra cifra caratteristica del nuovo impianto normativo è rappresentata dal ruolo centrale assegnato alle figure professionali che si muovono intorno all’impresa sia nella fase anteriore al manifestarsi della crisi (obblighi di segnalazione), che nelle molteplici fasi di avvicinamento alla composizione assistita (OCRI) e, poi, alle procedure di risanamento (PAR) e di ristrutturazione (ADR) e, infine, a quelle di prevenzione (C.P.) della liquidazione giudiziale e di gestione dell’insolvenza (il vecchio “fallimento”).

Ecco, sotto questo profilo, la scelta di campo operata dal legislatore delegato è stata quella di recepire l’indicazione comunitaria proveniente, da ultimo, dalla Raccomandazione n. 2014/135/UE della Commissione del 12 marzo 2014, che ha fissato il duplice obiettivo: i) di garantire alle imprese sane in difficoltà finanziarie l’accesso a regole che permettano di ristrutturarsi in una fase precoce; e ii) di dare una seconda opportunità agli imprenditori onesti (contenuti presenti anche nella proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 novembre 2016 in tema di ristrutturazione preventiva), operando sulle categorie professionali una traslazione quasi meccanica del ruolo di controllo del rischio di crisi.

Questo sistema “espansivo” dei controlli interni in materia di crisi[1], assume evidenti accenti paternalistici quando, avviate le procedure di allerta, l’imprenditore sarà costretto a dialogare con i propri creditori, venendo affiancato da un “organismo” costituito da professionisti e tecnicamente qualificato per la determinazione delle misure idonee al turnaround e per la conduzione delle trattative, anche in considerazione della necessità di «supplire al deficit di competenza ed organizzazione interna da cui spesso le imprese sono afflitte»^[2]. L’organismo dovrà, a sua volta, nominare un collegio di altri professionisti composto da «almeno tre esperti» scelti tra gli iscritti all’albo da costituirsi ai sensi degli artt. 357 ss. CCI. Se, poi, all’esito della procedura non venissero individuate «le misure idonee a superare la crisi», non sarà previsto uno sbocco giudiziale automatico, ma gli stessi professionisti di cui parliamo, ove attestassero «lo stato di insolvenza», ne dovrebbero dare comunicazione «al pubblico ministero presso il tribunale del luogo in cui il debitore ha sede, ai fini del tempestivo accertamento dell’insolvenza medesima» (già art. 4, lett. b), l. n. 155/2017)^[3].

Già da queste prime battute, dovrebbe apparire evidente come il tessuto professionale italiano verrà chiamato a reggere l’impatto della riforma nei suoi aspetti più delicati, ossia la fase di going concern e quella di composizione pre-giudiziale delle difficoltà finanziarie. Si tratta di numerose situazioni della realtà aziendale, nelle quali i professionisti verranno chiamati a collaborare con le imprese e i tribunali:

i) – dal punto di vista consulenziale esterno (art. 6 CCI, sulla prededucibilità dei crediti professionali); si tratta di ipotesi di coinvolgimento scarsamente regolate e molto delicate, che riguardano avvocati, commercialisti e notai che collaborano con l’impresa nella sua fase di fisiologia operativa e eventuale gestione della crisi;

ii) – cariche a rilevanza organizzativa interna (artt. 12, 14 CCI);

iii) – ruoli di carattere para-giurisdizionale nell’organismo di composizione della crisi e nei relativi collegi (artt. 17, 18, 68 CCI);

iv) – incarichi di gestione delle procedure di crisi e di insolvenza, quali curatore, commissario giudiziale e liquidatore (artt. 5, co. 2 sui criteri di trasparenza, rotazione, efficienza; e poi 356, 357, 358 CCI);

v) – su incarico del debitore, funzioni di carattere peritale finalizzate alla redazione di attestazioni e/o valutazioni, rispetto alle quali è assicurato:

v.a) un presidio di indipendenza (art. 2, lett. o), costituito dalla previsione espressa dell’obbligo di iscrizione all’albo dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese; dell’obbligo di iscrizione nel registro dei revisori legali; del possesso dei requisiti di cui all’art. 2399 c.c. sulle cause di incompatibilità dei sindaci; del divieto di essere legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di regolazione della crisi da rapporti di natura personale o professionale. Così come, nel caso di associazione professionale, dal divieto, per i soggetti con i quali il professionista è eventualmente unito, di aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, o di essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell’impresa, o ancora di aver posseduto partecipazioni in essa;

v.b) un presidio di deterrenza da condotte illecite (art. 342, co. 1), costituito dalla fattispecie penale sulla falsità in attestazioni e relazioni, punita con la reclusione da due a cinque anni e la multa da 50 mila a 100 mila euro.

Le figure professionali investite delle mansioni più dure nel CCI sono quelle dei consulenti d’impresa e dei controllori (sindaci e revisori). Essi operano senza alcun ombrello di carattere giudiziario o para-giudiziario, intervenendo nella vita dell’impresa e dall’esterno, prima che la crisi possa manifestarsi e, quindi, nella sua fisiologia operativa; oppure dall’interno, in quanto deputati al presidio di vigilanza assegnato dalla funzione sindacale o di revisione. Essi, inoltre, risulteranno i più esposti al “trauma” organizzativo cui facevo riferimento, divenendo facile bersaglio delle censure di deficit organizzativo, che gli organi e gli attestatori delle procedure di composizione o di gestione della crisi e dell’insolvenza potranno lanciare.

Mi sembra, in tal senso, che la corretta organizzazione dell’impresa costituisca un presupposto determinante per il funzionamento del nuovo Codice[4]. Anzi, può ben dirsi che il diritto positivo codifica ormai l’esistenza di un impianto organizzativo immanente a ciascuna impresa, declinato sulla base della struttura formale adottata, ossia “individuale” o “collettiva”, e funzionale alla rilevazione dei tradizionali rischi di impresa, o quantomeno del rischio di crisi finanziaria quale anticamera del default.

Non era affatto scontato che accadesse e, anzi, in prima battuta le stratificazioni degli interventi di revisione del nuovo CCI esondavano addirittura verso una generalizzata adozione di “adeguati assetti organizzativi”, che assimilata imprese individuali e capitalistiche, così da diluire il significato precettivo della disposizione. Nella versione vigente, l’impalcatura organizzativa dell’imprenditore individuale rimane invece ancorata al dato testuale dell’art. 2082 c.c., per il quale l’“organizzazione” costituisce elemento essenziale non altrimenti specificato dalla norma e, tuttavia, oggi arricchito dalle nuove disposizioni speciali: l’art. 3, co. 1, CCI, infatti, impone che debbano essere adottate “misure idonee” per rilevare tempestivamente lo stato di crisi, assumendo di conseguenza le iniziative necessarie a farvi fronte.

Per gli imprenditori collettivi, invece, il nuovo co. 2 dell’art. 2086 c.c. e la sua estensione a tutti i tipi societari imporrà che l’organizzazione si specifichi nella istituzione di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, dovendosi l’impresa stessa attivare senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

Isolerei, allora, alcune principali questioni tematiche che potrebbero giovare a un primo inquadramento sistematico delle nuove norme:

i) si pone, anzitutto, un problema di natura formale, inerente cioè alle modalità concrete di adozione delle misure idonee e di istituzione degli assetti organizzativi;

ii) in secondo luogo, porrei un tema di determinazione del contenuto minimale delle “misure idonee” e degli “assetti organizzativi”, tale che possa consentirsi di distinguere tra adozioni/istituzioni apparenti e misure/assetti efficaci ed effettivi (basti pensare a quante incertezze ha sollevato, in tal senso, il MOG ex D.lgs. n. 231/2001, di prima adozione);

iii) infine, mi domanderei come conciliare l’altissimo standing organizzativo immaginato dal legislatore del CCI con la più modesta (e culturalmente non attrezzata) attitudine dell’imprenditore di dimensioni medio/micro a prevenire i rischi d’impresa (tra cui, quello della crisi), peraltro dovendosi adoperare tempestivamente per la loro gestione e il loro superamento in palese contrasto con le sue abitudini (law in the books vs. law in action).

Mi pare, anzitutto, che l’applicazione pratica delle norme del Codice non possa prescindere dal coinvolgimento delle categorie professionali, non soltanto quali recettori dei segnali di crisi e terminali della (cor)responsabilità d’impresa, quanto piuttosto come veri e propri fautori del rinnovamento culturale richiesto alle imprese nazionali. La riscoperta del ruolo centrale del professionista di area giuridico-economica (avvocato, commercialista, notaio) in funzione “di consiglio” e ausilio del cliente deve considerarsi ormai imprescindibile; e l’esperienza che proviene dalle società quotate e operanti in settori regolati – là dove si rinvengono i prodromi delle disposizioni in commento –, dimostra come, ormai da tempo, queste si avvalgano di soggetti professionali esterni anche per l’outsourcing di funzioni di controllo interno (cfr. artt. 4 e 7, Codice di Autodisciplina società quotate; art. 7, Reg. n. 16191/2007 Consob; Circ. BI n. 288/2015; Circ. ex ISVAP n. 577/D/2005, e così via).

Se si accettano queste premesse, alcune asserzioni di carattere generale potrebbero essere le seguenti:

i) l’imprenditore individuale dovrà adottare misure idonee alla prevenzione della crisi mediante un atto documentabile di attuazione del dettato normativo, che mi sembra irrealistico possa consistere nella predisposizione di procedure interne di verifica, controllo e reazione, con l’individuazione di figure aziendali appositamente dedicate alla applicazione e implementazione di dette procedure. Più verosimilmente, può immaginarsi che ciò avvenga attraverso il conferimento di un apposito mandato a professionista esterno, il quale si occupi di curare questo aspetto della organizzazione aziendale permettendo all’imprenditore di acquisirne formalmente l’elaborato, intestandolo, così, alla propria responsabilità.

Questo nuovo aspetto della consulenza aziendale mi sembra possa aprire scenari molto interessanti e proficui, assumendo di poter conciliare in modo equilibrato la delicatezza della nuova attività da compiere con la remunerazione di uno specifico incarico (che, dunque, sta al di fuori della consulenza generica); e, allo stesso modo, tenendo sempre rigorosamente distinte le responsabilità professionali da quelle funzionali.

L’imprenditore societario/collettivo dovrà istituire assetti organizzativi adeguati alla duplice funzione richiesta dalla legge (gestione in continuità e prevenzione della crisi). In tal caso, mi pare che le nozioni di “istituzione” (degli assetti) e di “adozione” (delle misure) possano far apprezzare la connotazione in senso corporativistico delle organizzazioni collettive, che “istituiscono” ciò che pongono a base essenziale della loro vita economica. Questa è la ragione che mi fa considerare plausibile (anzi, assai opportuno) che la istituzione di assetti organizzativi adeguati costituisca in futuro un’apposita previsione statutaria (o da contratto/atto di fondazione), che potrebbe integrare in modo appropriato le previsioni sull’organo amministrativo e sui rispettivi poteri, da completarsi poi con deliberazioni dell’organo gestionale collegiale.

Anche in tal caso, inoltre, visto che la mera “istituzione” ex societate rimarrebbe priva di piena efficacia ed effettività, mi sembrerebbe coerente valorizzare l’ipotesi di lavoro che facevo appena sopra sul coinvolgimento delle professioni di area giuridico-economica. E ancora, ove si accogliesse questa impostazione, rivestirebbero ruolo centrale anche i notai, la cui funzione “di consiglio” spingerebbe per la formulazione e massimazione di clausole assai importanti per la corretta configurazione dei nuovi obblighi organizzativi in capo alle imprese collettive.

ii) Riguardo al contenuto minimale delle “misure idonee” o degli “assetti organizzativi”, non esiste ovviamente uno standard normativo da rispettare, né tantomeno una prassi da seguire. Peraltro, la valutazione di adeguatezza degli assetti è funzione attribuita all’organo gestionale in sede collegiale e, quale oggetto di vigilanza, all’organo di controllo (cfr. art. 14 CCI, art. 2381 c.c., 2403 ss. c.c.). Tuttavia, nelle imprese collettive tipologicamente prive di organo gestionale collegiale, o di organo di controllo (società di persone, s.r.l. sotto la soglia di cui al nuovo art. 2477 c.c.), non esiste modo di sfuggire al rischio di una valutazione “postuma” sull’adeguatezza degli assetti; con tutto ciò che tale deficit valutativo comporterà sul piano della responsabilità, della tempestiva segnalazione della crisi e della inaccessibilità ai benefici di legge.

Come ho avuto già modo di scrivere[5], allora, mi sembrerebbe utile muovere dalla conoscenza di una piattaforma di organizzazione aziendale universalmente accettata (ad es., il Co.S.O. Report e, soprattuto, il suo Enterprise Risk Management), provvedendo a sfoltirne radicalmente i contenuti per adattarlo alle dimensioni e alla natura dell’impresa considerata.

Rimarrebbero sul tappeto, così, le seguenti azioni essenziali di costruzione di un ideale assetto organizzativo, che avrebbero almeno il pregio di generare un modello accettato di organizzazione del reparto amministrativo e di quello contabile:

a) descrizione dell’ambiente da controllare;

b) risk assessment;

c) descrizione delle attività di controllo;

d) descrizione dei flussi informativi;

e) monitoring e correzione.

Certo, è ben difficile immaginare che queste linee di organizzazione possano trovare piena attuazione in imprese medie/micro, ma, come dicevo, il rischio di una riqualificazione successiva delle “misure” come non idonee, oppure degli “assetti” come non adeguati, impone almeno l’acquisizione di un parametro metodologico accettato.

Nelle imprese di più ridotte dimensioni, apparirà minimale quel processo di controllo interno che almeno preveda:

1) la costruzione di budget previsionali e cash-flow periodici;

2) la predisposizione di analisi di stress;

3) la valutazione costante degli scostamenti tra previsioni e consuntivi;

4) individuazione di almeno due grandezze di misurazione: il MOL e la PFN in chiave prospettica.

Ciò al fine di:

a) sotto il profilo finanziario, verificare la capacità dell’impresa di riborsare il debito con i flussi operativi;

b) sotto il profilo economico, verificare costantemente quale sia il break-even dell’impresa a struttura dei costi data e ricavi attesi dalla gestione, anche in ipotesi di

iii) Infine, come passare dall’iperuranio normativo all’officina della quotidiana realtà?

L’idea che ho maturato studiando i controlli interni e l’organizzazione societaria in diversi ordinamenti si basa sulla esistenza di una macro ripartizione tra controlli per la gestione e controlli sulla gestione:

– i primi sono dedicati proprio ad organizzare l’impresa in going concern, prevedendo l’adozione di strumenti di prevenzione della crisi al pari di qualsiasi altro tool di prevenzione dei rischi di settore (commerciali, di approvvigionamento, di logistica, di prezzo delle merci e dei servizi). La istituzione di assetti organizzativi adeguati (come anche l’adozione di misure idonee da parte dell’imprenditore individuale) rientra fra questi controlli;

– i secondi sono invece controlli a carattere di verifica, correzione, censura, repressione, che risiedono normalmente nella competenza degli organi non gestori (sindaci, revisori), o di apposite risorse aziendali (internal audit). Le verifiche e gli obblighi di cui all’art. 14 del CCI rientrano tra questi controlli.

L’ibridazione tra i primi e i secondi genera quella confusione di responsabilità che, anche recentemente, ha fatto “sbandare” molti collegi sindacali in Italia verso la responsabilità da omesso controllo di legalità sostanziale per un eccesso di inerzia (per tutti, la troppo nota Cass. SS.UU. n. 9100/2015).

Al contrario, con il nuovo Codice della crisi, potranno registrarsi distorsioni applicative dei controlli preventivi che condurranno a una debordante attività di segnalazione (ai limiti della “delazione”), visto che gli organi a ciò deputati dovranno operare con la preoccupazione di non risultare “tempestivi” nelle segnalazioni e, quindi, di non poter beneficiare delle esenzioni di responsabilità (cfr. artt. 14 e 24, CCI).

E ancora, come dicevo, le imprese individuali, societarie personali o societarie sotto-soglia, affronteranno una discesa “carsica” verso l’occultamento degli indizi di crisi, salvo poi riemergere improvvisamente e tardivamente in sede patologica, probabilmente senza lasciarsi allettare dai benefici previsti dalla legge per la segnalazione tempestiva e preferendo la comoda consuetudine del rinvio dilatorio.

Se quest’ultimo atteggiamento dell’imprenditore sarà difficilmente rimediabile, con riguardo alla possibile ipertrofia dell’attività di segnalazione degli indizi di crisi, mi sento di dire che l’art. 14, co. 3, CCI, costituisce una norma centrale nell’interpretazione della fattispecie di “allerta interna”.

La disposizione introduce una fattispecie di “esonero” dalla responsabilità solidale dei controllori rispetto agli amministratori, avente a oggetto «… le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo [amministrativo, n.d.r.], che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI». Mi sembra che si pongano alcune questioni centrali in termini interpretativi, che riguardano la portata applicativa dell’esonero in parola e, quindi, l’ampiezza dell’area oggettiva di esenzione dalla responsabilità offerta agli organi di controllo.

Per quanto attiene alla responsabilità per fatto proprio, o individuale, infatti, mi sembra chiaro che il testo normativo impedisca di immaginare che un’azione od omissione direttamente riferibili al sindaco o al revisore, possano andare esenti da imputazione di responsabilità al soggetto che aveva il dovere di astenersi dal compiere, o il dovere di compiere, un determinato atto rivelatosi cagione di danno ingiusto.

Sul piano della delimitazione dell’area oggettiva di esenzione, invece, un importante contributo può provenire proprio dall’opera del notaio chiamato, dopo il Codice della crisi, alla redazione delle clausole statutarie in tema di competenze gestorie.

In tal senso, come a tutti noto, la previsione di cui all’art. 377 CCI introduce una revisione dell’art. 2475 c.c., che riformula le norme civilistiche sulla gestione, presenti nelle società personali e di capitali, aggiungendo il famigerato avverbio “esclusivamente” nel prevedere che la gestione spetti agli amministratori. E ciò avviene tanto per le società personali e l’art. 2257 c.c., che per le società per azioni, in accomandita per azioni e cooperative per azioni, che infine per le s.r.l.

Naturalmente, come si sta dicendo da più parti, l’impatto della disposizione appare problematico, non tanto per le società azionarie, quanto piuttosto per le società personali e a responsabilità limitata, rispetto alle quali le interferenze gestorie di soci e amministratori sono reali, molteplici e soprattutto regolate.

In particolare, come tutti sappiamo:

– l’art. 2257 c. 2° c.c., in un sistema di amministrazione disgiuntiva, attribuisce a tutti i soci il potere di decidere sul veto opposto da un amministratore dissenziente sull’atto di gestione deciso – ma non ancora compiuto – da altro amministratore;

– i soci accomandanti possono, ex art. 2320 c. 1° c.c., trattare e concludere affari in forza di procura speciale;

– le competenze esclusive degli amministratori di s.r.l. sono limitate dall’art. 2475 c. 5° c.c. alla redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e di scissione, oltre all’aumento di capitale sociale delegato ex art. 2481-bis c.c.;

– anche nella s.r.l., l’art. 2475 c. 3° c.c. consente l’introduzione per via statutaria del criterio di amministrazione disgiuntiva, con la conseguente attribuzione ai soci del potere di decidere sul veto ex art. 2257 c. 2° c.c.;

– l’art. 2468 c. 3° c.c. permette di attribuire a “singoli soci” particolari diritti riguardanti (anche) “l’amministrazione”;

– l’art. 2479 c. 1° c.c. attribuisce ai soci la decisione «sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo di capitale sociale sottopongono alla loro approvazione», con l’unica riserva di competenza prevista dal menzionato art. 2475 c. 5° c.c.;

– l’art. 2476 c. 7° c.c. contempla la responsabilità, in solido con gli amministratori, dei soci che abbiano «intenzionalmente deciso il compimento di atti dannosi», dove questi “atti” ben possono riguardare la gestione dell’impresa sociale.

Il quesito, allora, è se dalla introduzione della norma in parola possa derivare una diversa articolazione dei poteri di amministrazione, fino a oggi distribuibili, con le riserve che conosciamo, tra amministratori e soci; e se, in particolare, possano considerarsi tuttora valide ed efficaci le clausole di attribuzione di diritti particolari e autorizzazioni in materia gestoria, che siano attualmente contenute negli statuti sociali[6].

La linea interpretativa che si sta seguendo, e che anche io condivido, è quella della persistente validità ed efficacia delle clausole di distribuzione dei poteri gestori, tra attribuzioni nominative e modalità autorizzative.

Ciò posto, tuttavia, ritengo di dover porre in luce alcuni aspetti delle argomentazioni addotte per la formulazione della tesi favorevole al mantenimento dello status quo, che mi sembrano condurre a risultati interpretativi ultronei e non completamente condivisibili.

Sia Abriani/Rossi, infatti, che Atlante/Maltoni/Ruotolo, assumono che il senso della radicale affermazione del legislatore del Codice della Crisi, secondo cui la gestione spetta “esclusivamente” agli amministratori, non stia nella volontà di escludere i soci da qualsiasi partecipazione alla distribuzione dei poteri gestori, ma piuttosto dalla volontà di creare, in favore degli amministratori, una riserva ulteriore avente a oggetto proprio i poteri di c.d. gestione interna od organizzativa.

Questa affermazione – che invero non attinge ad alcuna norma espressa, ma soltanto alla volontà di attribuire un senso alla esplicitazione legislativa – non è invece condivisa da Franco, il quale ravvisa nella lettura funzionale dell’avverbio “esclusivamente” il criterio interpretativo della disposizione, giungendo così a considerare eleggibili ai ruoli amministrativi e, quindi, destinatari della specificazione introdotta dal Codice della crisi, tutti coloro che – a prescindere dalla investitura formale – possano compiere atti di amministrazione, sia a rilevanza interna od organizzativa, che a rilevanza esterna, ossia negoziale e rappresentativa. In definitiva, neutralizzando la portata innovativa dell’avverbio “esclusivamente” non perché riferita a una pretesa gestione “organizzativa”, ma perché indifferente alla formalità della carica ricoperta e funzionalmente orientata a valorizzare il ruolo svolto.

A mio modesto avviso, ribadendo che statuti e clausole vigenti non meritano alcuna corsa alla modifica, la distinzione tra gestione “operativa” e gestione “organizzativa” non appare fedele al dato letterale e rischia di generare conseguenze disarmoniche rispetto al sistema dell’amministrazione e dei controlli.

Parto proprio da queste disarmonie:

– la prima, di carattere generale e classificatorio, perché la funzione amministrativa è tradizionalmente bipartita in segmento gestorio e segmento rappresentativo, senza che le diverse connotazioni della gestione (strategica, decisoria, organizzativa) assumano rilevanza giuridica ex se, ma corrispondendo piuttosto a fattispecie tipiche e tassativamente enumerate dalla legge per ragioni di intestazione formale agli amministratori investiti della carica;

– la seconda, perché, se le riserve di competenza in favore degli amministratori devono essere previste espressamente dalla legge, in quanto ipotesi derogative di una facoltà generale di distribuzione dei poteri di gestione tra i soci, nel caso di specie siamo in mancanza di una regola formale di attribuzione della competenza, che viene soltanto deduttivamente ricavata dalla necessità di trovare una ratio all’avverbio “esclusivamente”;

– la terza, perché immaginare una riserva di gestione “organizzativa” in capo agli amministratori potrebbe generare un serio problema di coordinamento della norma con le disposizioni previgenti, ad es., contenute nella “legge Madìa” (D.Lgs. n. 175/2016) sulle società a partecipazione pubblica e sui meccanismi di controllo c.d. analogo, rispetto ai quali i soci pubblici pretendono l’inserimento negli statuti di precise clausole di rimessione dei poteri organizzativi e di controllo ai medesimi soci pubblici (il Codice della Crisi si applica alle società pubbliche e fa salve soltanto le disposizioni in materia di crisi contenute nella Madìa); analoga difficoltà di coordinamento si può porre con la previsione di cui all’art. 2409-terdecies, lett. f-bis, c.c.) sui poteri del consiglio di sorveglianza in merito alle deliberazioni su operazioni e piani “predisposti dal consiglio di gestione” (e, comunque e ancora una volta, “ferma la responsabilità di questo per gli atti compiuti”), visto che ne verrebbe notevolmente depotenziata la portata;

– la quarta, perché ogni qualvolta fosse chiesto al notaio di consentire che i soci intervengano nella determinazione degli assetti organizzativi di una società, questi dovrebbe rifiutare nettamente di riceverne la volontà, oppure preliminarmente sforzarsi di operare una distinzione formale tra gestione “operativa” e gestione “organizzativa” per poi introdurre una clausola forzatamente generica, o inevitabilmente a rischio di invalidità.

Ebbene, a me sembra:

i) anzitutto, che la introduzione dell’avverbio “esclusivamente” a opera dell’art. 377 CCI sia stato probabilmente il frutto di una svista del legislatore, che semanticamente potrebbe qualificarsi come ridondanza, o pleonasmo;

ii) che la pretesa volontà del legislatore di creare una riserva di competenza per l’attività gestoria “organizzativa”, non trovi appigli formali e sfugga alla tassatività e tipicità caratteristiche delle riserve di competenza;

iii) che, dovendo allora individuare una diversa ragione della norma, questa mi sembra ravvisabile nel fatto che essa abbia voluto semplicemente ribadire (appunto con palese ridondanza) che la intestazione formale della funzione amministrativa (e della connessa responsabilità) debba essere in capo a chi riveste la carica di amministratore; così peraltro sgombrando il campo da alcune tesi radicali in base alle quali nelle s.r.l. e nelle società di persone poteva immaginarsi un modello di amministrazione interamente “diffuso” presso i soci e privo di intestazione organica se non per le materie riservate (cfr. già Caccavale; Picciau).

Mi sembra, in definitiva, che il Codice della crisi costituisca una buona occasione per cimentarsi nella predisposizione di meccanismi di soft law dalla valenza apprezzabile sul piano della costruzione di un impianto organizzativo adeguato, efficace ed efficiente, i cui criteri fondativi potrebbero essere posti già in sede statutaria e la cui implementazione sarebbe regolata secondo le ordinarie competenze gestorie, in base a quanto appena detto. Allo stesso modo, il tema della responsabilità degli amministratori e quello dei relativi “esoneri” a favore degli organi di controllo andrebbero letti nell’ottica di favorire la produzione di clausole statutarie sulla descrizione dei doveri di organizzazione, senza che ciò costituisca la genesi di nuovi obblighi per il notaio che riceve la volontà dei soci costituenti, ma piuttosto nella prospettiva di un certamente apprezzabile ausilio della categoria professionale alla formazione di una best practice in questa delicata materia[7].

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Note: 

[1] Per il quale sia consentito il rinvio a Latella D., “Sistema” dei controlli interni e organizzazione della società per azioni, Torino, 2018, passim.

^[2] Relazione allo schema di legge delega per la riforma delle procedure concorsuali, 12 ss.; e cfr. Ferro M., Misure di allerta e composizione assistita delle crisi, in Fallimento, 2016, 1032 ss.

^[3] Cfr. Notari M., Ambito di applicazione delle discipline delle crisi, in Aa.Vv., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 103.

[4] E’ peraltro la tesi che sostenevo, anche prima della entrata in vigore del CCI, in Latella D., “Sistema” dei controlli, cit.

[5] Il riferimento è sempre a Latella D., “Sistema” dei controlli, cit.

[6] In tema, sono attualmente disponibili alcuni approfondimenti del Notariato (N. Atlante – M. Maltoni – A. Ruotolo; e poi A. Busani, e D. Damascelli – F. Tassinari), e altri studi in corso di pubblicazione di N. Abriani – A. Rossi e un altro di R. Franco, che ho potuto leggere per la cortesia degli AA.

[7] Quale esercizio pratico, si propongono di seguito alcune clausole che potrebbero essere utilizzate per la redazione degli statuti:

1. a) «… La società istituisce l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile di cui all’art. 2086, co. 2, c.c. A tal fine, gli amministratori dovranno predisporre, con periodicità almeno trimestrale, appositi budget previsionali, che consentano di individuare e analizzare le eventuali criticità finanziarie ed economiche, nonché gli scostamenti tra previsioni e consuntivi, onde assumere le iniziative previste dal D.Lgs. n. 14/2019»;

1. b) «… Su deliberazione dei soci, assunta secondo le maggioranze di cui all’art. … del presente statuto, la società istituisce l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile di cui all’art. 2086, co. 2, c.c. A tal fine, gli amministratori dovranno predisporre, con periodicità almeno trimestrale, appositi budget previsionali, che consentano di individuare e analizzare le eventuali criticità finanziarie ed economiche, nonché gli scostamenti tra previsioni e consuntivi, onde assumere le iniziative previste dal D.Lgs. n. 14/2019»;

1. c) «… I soci deliberano, secondo le maggioranze di cui all’art. … del presente statuto, in ordine ai criteri per la predisposizione dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile di cui all’art. 2086, co. 2, c.c. A tal fine gli amministratori dovranno predisporre, con periodicità almeno trimestrale, appositi budget previsionali, che consentano di individuare e analizzare le eventuali criticità finanziarie ed economiche, nonché gli scostamenti tra previsioni e consuntivi, onde assumere le iniziative previste dal D.Lgs. n. 14/2019»;

1. d) «… Il socio Comune di … ha il diritto di determinare contenuti e modalità di funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile di cui all’art. 2086, co. 2, c.c., che gli amministratori avranno l’obbligo di predisporre in conformità. A tal fine gli amministratori dovranno predisporre, con periodicità almeno trimestrale, appositi budget previsionali, che consentano di individuare e analizzare le eventuali criticità finanziarie ed economiche, nonché gli scostamenti tra previsioni e consuntivi, onde assumere le iniziative previste dal D.Lgs. n. 14/2019».

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