Non punibilità per tenuità del fatto. Altre riflessioni in tema di procedimento disciplinare

a cura di Arturo Brienza

È stato osservato che l’impiego dello strumento della “particolare tenuità” del fatto, previsto dall’art. 131 bis C.P., riportato in calce, ha la funzione di deflazionare il carico giudiziario ed è finalizzato a limitare l’uso della costosa gestione del processo tradizionale nei soli casi in cui ciò si renda veramente necessario.

L’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto ovvero della “irrilevanza del fatto”, già conosciuto nell’ordinamento minorile e in quello della competenza del giudice di pace, deve essere tenuto distinto dalla c.d. “inoffensività del fatto”; quest’ultimo attiene alla totale mancanza di offensività del fatto che pertanto risulta privo di un suo elemento costitutivo e quindi in definitiva atipico e insussistente come illecito.

Diversamente l’istituto in questione presuppone un fatto tipico e pertanto costitutivo di un illecito da non ritenere punibile in ragione dei principi generali di proporzione e di economia processuale.

Si tratta di un istituto che il legislatore ha posto “nel contesto della parte generale del codice penale, con evidente intento di attribuirgli valenza non limitata a talune fattispecie di reato. Tale conclusione è avvalorata dalla esplicita limitazione dell’operatività a talune classi di reato, tra le quali alcune selezionate in forza della entità della pena prevista…” (Cassazione Sez. IV Penale, 9/9/2015 n. 44132).

L’istituto “persegue finalità connesse ai principi di proporzione ed extrema ratio; con effetti anche in tema di deflazione. Lo scopo primario è quello di espungere dal circuito penale fatti marginali…Proporzione e deflazione s’intrecciano coerentemente” (Cassazione Sez. U, 25/2/2016 n. 13682).

Dalla formulazione dell’art 131bis C.P. si desume che la “particolare tenuità del fatto” si basa su due indici-criteri, che sono la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento.

Il primo di essi si articola a sua volta in due ulteriori indici-requisiti costituiti dalla “modalità della condotta” e dalla “esiguità del danno o del pericolo”; pertanto si potrà configurare un fatto di per sé tenue, ma con un danno rilevante o un fatto di per sé non tenue, ma con un danno di lieve entità.

Il secondo requisito, non abitualità, è da tenere distinto dal concetto di “occasionalità” del fatto e ricorre anche in presenza di “precedenti” purché la condotta non si inserisca quale segmento o anello di una catena comportamentale.

Questo profilo implica una valutazione sia del grado sia della colpa sia del dolo ed è un concetto penalistico che non ha nulla in comune con l’illecito “non occasionale” dell’art. 147 b) L.N. il cui significato è da intendersi come “non accidentale”, dovendosi considerare punibile anche la singola violazione non reiterata, purché non fortuita né imprevedibile ma consapevole (Coredi Lombardia 23/09/2010 n. 62: Coredi Emilia Romagna 14/01/2010 n. 89; e Coredi Friuli Venezia Giulia-Veneto e Trentino Alto Adige 11/02/2011 n. 42).

Nel campo penale, e segnatamente nel processo minorile, il requisito dell’occasionalità va inteso nel senso non di condotta episodica o unica, ma di condotta che, seppur reiterata, non sia sistematica, cioè tale da manifestare una tendenza deviante.

In definitiva l’illecito ha una struttura graduabile “in ogni sua componente, tanto da potersi parlare di grado di disvalore dell’evento, per indicare la misura variabile del giudizio di contrarietà all’ordinamento dell’offesa del bene; di grado di disvalore dell’azione, per indicare la misura variabile del giudizio di contrarietà all’ordinamento delle modalità della condotta; di intensità della colpevolezza per il fatto, ad indicare la variabile misura della colpevolezza per il fatto. Pertanto, sono sempre rinvenibili fattori di dimensionamento della gravità dell’illecito” (Cassazione 44132/2015 cit.).

In applicazione di tali principi la Corte di Cassazione, Sezione Penale:

  1. ha ritenuto che il reato continuato configuri un “comportamento abituale” ostativo al riconoscimento del beneficio in una fattispecie relativa a plurime violazioni di sigilli per ultimare lavori abusivi in cantiere sottoposto a sequestro penale (Sentenza 28 maggio 2015 n. 29897):
  2. ha ritenuto invece non applicabile l’istituto in questione ad un soggetto che aveva omesso di versare euro 5.198,00 di contributi previdenziali. La Corte ha ritenuto in questo caso che non conta l’esiguità della somma ma la sua destinazione poiché i contributi previdenziali costituiscono una componente importante della retribuzione trattenuta al lavoratore, si tratta cioè di denaro da accantonare per una finalità essenziale. A tale considerazione si aggiungeva anche la circostanza di due precedenti specifici che facevano venir meno il requisito della “non abitualità” (Sentenza 10 luglio 2015 n.40350).

Ci si chiede ora se e in che limiti sia possibile estendere al procedimento disciplinare le disposizioni introdotte dall’art 131bis C.P.

La questione se il procedimento disciplinare abbia natura amministrativa o giurisdizionale è irrilevante poiché tutte le volte che vi sia una lacuna normativa si ritiene che siano applicabili, in via analogica o di interpretazione estensiva, le regole dei codice di procedura civile per quanto attiene il rito e quelle di procedura penale per quanto attiene alle garanzie del “giusto procedimento”; infatti è da verificare “in concreto se alcuni principi di matrice processuale siano applicabili in sede disciplinare non già in base alla analogia legis ma all’analogia iuris, quali impliciti principi generali…” (Tenore-Celeste, La responsabilità disciplinare, pag. 13, Giuffrè Milano 2008).

In alcune decisioni della Coredi tale osmosi si è puntualmente verificata in tema:

  1. di continuazione dell’illecito disciplinare (Coredi Lombardia 7-15 aprile 2009 n. 36 e 19 giugno-29 settembre 2014 n. 139; Coredi Emilia-Romagna n. 89 del 14/01/20; Coredi Calabria 11/12/2012 n. 10/2013; Coredi Marche Umbria 14/03/2016 n. 62);
  2. di cumulo materiale o giuridico della sanzione, di illecito complesso sulla falsariga del reato complesso): (Coredi Lombardia 14-22 febbraio 2008 n.6);
  3. di concorso di notai nella consumazione dell’illecito disciplinare: numerose sono ormai queste decisioni con sanzioni graduate e proporzionate ai rispettivi ruoli e alle rispettive responsabilità (Coredi Lombardia 26 giugno-29 settembre 2014 n. 140).

In particolare, con la citata decisione n. 139/2014 la Coredi Lombardia ha testualmente affermato che si “ritiene di applicare analogicamente la disposizione dell’art. 81, secondo comma, del Codice Penale, sulla base di una permeabilità tra il sistema del diritto penale generale e il sistema di giustizia amministrativa relativo ai procedimenti disciplinari nei confronti del notaio[1].

A questo punto si può senz’altro escludere che l’istituto in esame sia applicabile per ovvie ragioni alle infrazioni di tipo formale: essendo specificatamente previste e sanzionate non vi è spazio per la discrezionalità del decidente.

Invece è da valutare la sua applicabilità a quelle violazioni deontologiche o comportamentali che potremmo definire “bagatellari” e cioè a quelle che pur costituendo illecito disciplinare, presentino le viste caratteristiche: a) di un’offesa di particolare tenuità in relazione alle particolari modalità della condotta e alla esiguità del danno o del pericolo; b) di un comportamento non abituale.

Forse è ipotizzabile un’applicazione dell’istituto a quegli illeciti disciplinari che si esauriscono all’interno della categoria senza coinvolgere l’utenza e quindi senza suscitare particolare allarme sociale né pregiudicare l’immagine della categoria; il riferimento è in particolare, ma non solo, alla sezione del Codice deontologico che si occupa dei rapporti interni della categoria.

Si ipotizzano, ad esempio, il mancato raggiungimento dei crediti formativi quando essi si attestino poco al di sotto del minimo richiesto, la restituzione non immediata al collega di un deposito fiduciario essendo effettuata nell’arco di una settimana dalla richiesta, il ritardo contenuto nel restituire carte e documenti al collega nel caso di revoca dell’incarico, lo svolgimento per un breve periodo di attività incompatibili ecc.

Non credo che la Coredi possa dichiarare in sostituzione della non punibilità per particolare tenuità il non luogo a procedere per manifesta infondatezza del fatto (art. 155, 3^comma, L.N.).  Infatti, quest’ultima pronuncia ricorre quando il fatto non sussiste o l’incolpato non l’ha commesso; solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi di un illecito e all’esito dell’istruttoria dibattimentale si può fare applicazione dell’istituto in esame.

Infine, c’è da chiedersi se lo stesso Consiglio Notarile possa ricorrere a questo istituto ed archiviare il caso senza richiedere l’apertura del procedimento disciplinare; credo che la risposta sia negativa poiché in presenza di un illecito, qualunque sia la sua gravità oggettiva e soggettiva, l’esercizio dell’azione disciplinare è doveroso (art.153, 2^comma, L.N.).


Normativa di riferimento

ART. 131-bis CP (introdotto dal D.Lgs. 16 marzo 2015 n.28)

(Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto)

Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.

L’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona. L’offesa non può altresì essere ritenuta di particolare tenuità quando si procede per delitti, puniti con una pena superiore nel massimo a due anni e sei mesi di reclusione, commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive, ovvero nei casi di cui agli articoli 336, 337 e 341 bis, quando il reato è commesso nei confronti di un ufficiale o agente di pubblica sicurezza o di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria nell’esercizio delle proprie funzioni, e nell’ipotesi di cui all’articolo 343.

Il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69.La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante.

Art. 133 CP

(Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena)

Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta:

  1. dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione;
  2. dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
  3. dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

  1. dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
  2. dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
  3. dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
  4. dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Note

[1] Occorre, però, rilevare che la giurisprudenza delle Corti d’Appello e della Cassazione ha successivamente e costantemente escluso l’applicabilità del concorso materiale: Appello Milano 10 ottobre 2018 RG 90/2018 e 30 gennaio 2019 RG 4033/2018 e Cassazione, Sez. 2, 3 giugno 2016 n. 11507 e 9 dicembre 2020 n. 4527.


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