a cura di Luca Iberati

La Legge 6 maggio 2015, n. 55, recante disposizioni in materia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché di comunione tra i coniugi, dopo ben 40 anni dalla riforma del diritto di famiglia, ha colto l’occasione per colmare una lacuna legislativa della detta riforma in tema di scioglimento del regime della comunione legale a seguito della separazione personale.

L’art. 191 del codice civile, infatti nel prevedere tra le cause di scioglimento della comunione legale la separazione personale dei coniugi, non precisava il dies a quo degli effetti dello scioglimento della comunione che dipendesse da questa causa.

Era così nato un contrasto interpretativo in ordine alla individuazione della decorrenza degli effetti dello scioglimento della comunione in caso di separazione personale.

Le principali tesi che si contendevano il campo erano due.

Una, più rigorosa e più aderente al dettato normativo, seguita dalla giurisprudenza, soprattutto di legittimità, e da una parte della dottrina, secondo cui la separazione personale poteva dirsi realizzata solo con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione nel caso di separazione personale giudiziale e solo con il divenire definitivo del decreto di omologazione nell’altra ipotesi di separazione personale, quella della separazione personale consensuale.

Secondo questa tesi, che poteva dirsi prevalente, l’efficacia della causa di scioglimento in esame operava ex nunc con il verificarsi, a seconda dei casi, di uno dei detti due eventi.

A questa tesi era contrapposta una diversa tesi che, facendo leva sulla realtà e sulle esigenze dei coniugi in crisi, riteneva di poter collocare il detto dies a quo in un momento anteriore e precisamente al momento della proposizione della domanda, prendendo in tal modo atto della sopravvenuta situazione di crisi tra i coniugi e risparmiando loro l’ulteriore mantenimento di un regime, quale quello della comunione legale, non più rispondente alla situazione di incompatibilità venutasi a creare e denunciata appunto con la proposizione della domanda relativa alla separazione personale.

Per completare la sintesi della situazione anteriore alla riforma del 2015, va infine ricordata una terza tesi in forza della quale la cessazione del regime di comunione legale nel caso in esame si sarebbe verificata a partire dall’udienza Presidenziale.

Ora, la citata Legge 6 maggio 2015, n. 55, con l’art. 2, ha inserito nell’articolo 191 del codice civile, dopo il primo comma il seguente nuovo comma:

«Nel caso di separazione personale, la comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato. L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione».

La nuova disposizione non sembra suscitare grossi dubbi per quanto riguarda la separazione personale giudiziale.

L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati segna il momento in cui si scioglie la comunione tra i coniugi e, coerentemente, consente la conseguente annotazione nei registri degli atti di matrimonio.

Diversa è invece la soluzione adottata dal legislatore nel caso della separazione personale consensuale.

Il momento dello scioglimento della comunione è, in questo caso, collocato alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato.

Ed è proprio l’inciso finale, che subordina l’effetto dello scioglimento della comunione all’omologazione, a creare i principali dubbi interpretativi.

La norma pone una condizione legale nella quale l’evento dalla legge posto in condizione è l’omologazione del processo verbale di separazione consensuale.

Si tratta tuttavia di capire come opera siffatta condizione, mutuando per quanto possibile dai principi e dalle tesi riguardanti l’istituto della condizione in generale.

Tradizionalmente si distingue tra condizione volontaria (condicio facti) e condizione legale (condicio iuris), evidenziando come la prima sia un elemento accidentale dal quale le parti fanno dipendere gli effetti del negozio giuridico, mentre la seconda, la condizione legale, è un elemento della fattispecie che la legge considera necessario per il perfezionamento della stessa.

Santoro – Passarelli definisce la condicio iuris un elemento della fattispecie produttiva non arbitrario e contingente, come la condizione propria, ma necessario e costante (F. Santoro – Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1983, pag. 197).

L’opinione più rigorosa e, sembra di poter dire, tradizionale, esclude sia che la condizione legale possa essere risolutiva sia che possa avere efficacia retroattiva. Questo orientamento è oggetto di riflessione critica e di divergenze di opinioni, essendosi venute a creare tesi più aperte e volte ad avvicinare sempre più la condizione legale alla condizione volontaria con sempre maggiori aperture verso l’applicabilità, almeno in linea di massima, alla prima delle norme proprie della condizione volontaria, arrivandosi ad ammettere anche che la condicio iuris possa, a seconda dei casi, avere efficacia retroattiva ed essere non solo sospensiva ma anche risolutiva (C. M. Bianca, Diritto civile, 3. il contratto, Milano, 1987 pagg.532 e segg.).

Non è questa la sede per affrontare questo complesso argomento di dottrina generale. Basti qui osservare che qualunque ricostruzione si voglia applicare al caso che qui ci occupa, troverebbe comunque, sul piano della teoria della condizione legale, il sostegno di autorevole dottrina.

Orbene, ove si accetti l’orientamento secondo il quale la condizione legale possa anche essere risolutiva, ci si deve chiedere se la norma abbia inteso ricorrere al meccanismo proprio di tale condizione.

Questa soluzione, che ha subito trovato sostenitori in dottrina (G. Oberto in “Divorzio breve”, separazione legale e comunione legale tra coniugi, In Famiglia e Diritto n. 6/2015, pag. 624 e G: Petrelli in Rassegna delle recenti novità normative di interesse notarile – Primo semestre 2015, pag. 100), ha sicuramente alcuni importanti pregi.

L’efficacia immediata, anche se non ancora definitiva, dello scioglimento della comunione fin dalla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale sottrae tempestivamente i coniugi ai limiti e ai vincoli derivanti dal regime di comunione legale in un momento in cui tale regime non è più adatto alla situazione di crisi venutasi a creare tra i coniugi, prevenendo eventuali ulteriori dissidi e possibili “scorrettezze” tra gli stessi. Inoltre essa sarebbe più in linea con l’anticipazione (rispetto alla sentenza definitiva) degli effetti dello scioglimento della comunione stabilita dalla nuova norma per il caso di separazione personale giudiziale che, come abbiamo visto, dispone lo scioglimento della comunione nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati.

Questa tesi che, come il suo autore correttamente precisa (G. Oberto, op. loc. cit.), può essere sostenuta “bisogna ammetterlo: con molta buona volontà …”, presenta in effetti alcuni punti critici.

Il principio generale contenuto nell’articolo 158 c.c. in tema di separazione consensuale, secondo il quale la separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice, non sembra derogato dalla nuova norma in commento relativamente alla comunione legale dei beni, nel senso di attribuire efficacia immediata e completa a quel consenso senza ancora il provvedimento di omologazione.

Sul piano normativo e relativamente al tema in oggetto, la novità di rilievo introdotta dal nuovo comma dell’art. 191 appare invece essere costituita dall’efficacia retroattiva del provvedimento di omologazione piuttosto che dalla previsione di una condizione risolutiva che sembra non essere in piena sintonia col principio risultante dall’art. 158 c.c. testé richiamato.

Ma a prescindere da come si intenda coordinare la nuova norma con il detto art. 158 c.c., i punti critici della ricostruzione della fattispecie in termini di condizione risolutiva sembrano essere due: uno letterale ed uno sistematico.

Dal punto di vista dell’interpretazione letterale, ove si intenda seguire la tesi della condizione risolutiva, bisognerebbe trasformare la condizione da positiva “purché omologato” in negativa o comunque modificando l’evento in condizione ed individuandolo non più nella “omologazione” bensì nella “non omologazione”, nella “mancata omologazione” o nel “rigetto dell’istanza di omologazione”. In altre parole la condizione “risolutiva” diverrebbe ad esempio così concepita: la comunione tra i coniugi si scioglie alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente a condizione che non intervenga il rigetto dell’istanza di omologazione.

Tuttavia fin qui, forse, non ci troveremmo di fronte ad un problema insormontabile.

Il principale ostacolo sembra invece rinvenirsi sul piano sistematico.

In particolare con riferimento al sistema di pubblicità previsto dalla legge per il regime patrimoniale dei coniugi.

Questo aspetto non è sfuggito al Legislatore nella redazione del nuovo comma dell’art. 191 qui in esame, aspetto che sembra infatti determinante nell’interpretazione sistematica della nuova norma.

Sul punto il Legislatore ha nettamente distinto tra separazione personale giudiziale e separazione personale consensuale. Per la prima, e solo per quella, ha introdotto un’importante novità nel sistema della pubblicità nei registri degli atti di matrimonio. Infatti una volta stabilita, nell’ambito della separazione giudiziale, la nuova decorrenza degli effetti dello scioglimento della comunione nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ha coerentemente e correlativamente stabilito che “l’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione.”

Diversamente, nel caso di separazione consensuale, non è prevista alcuna analoga forma di pubblicità del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi debitamente sottoscritto. Conseguentemente, come per il passato, oggetto di pubblicità sarà solo il provvedimento di omologazione della separazione consensuale, anche se, ad avviso di scrive, dopo la riforma l’annotazione del relativo decreto dovrà recare anche la data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente.

Ammettere dunque che il caso in esame integri una condizione risolutiva significa dover riconoscere che con la sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi, si apra subito un nuovo regime patrimoniale, quello della separazione dei beni, sprovvisto della pubblicità che gli dovrebbe invece essere propria.

Se così stanno le cose, sembra allora preferibile considerare la condizione legale in esame quale condizione sospensiva, in maggior sintonia con la concezione tradizionale della condicio iuris.

Tuttavia, come si diceva, la norma contiene un’importante novità laddove collega il dies a quo ad un momento (la data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente) che necessariamente precede il verificarsi dell’evento dalla legge dedotto in condizione (il decreto di omologazione della separazione consensuale).

In questo modo la legge riconosce espressamente efficacia retroattiva al verificarsi della condizione.

Viene così superata, in questo caso, la discussione se la condizione legale possa o meno essere retroattiva e l’interprete è anche sollevato dall’indagine che si dovrebbe effettuare “di volta in volta se la funzione della condizione legale sia incompatibile con l’effetto retroattivo”, per chi lo ammetta (C. M. Bianca, op. loc. cit.), visto che il carattere retroattivo, che andrebbe accertato caso per caso, qui è testualmente voluto dal Legislatore.

Questa soluzione interpretativa non sembra attenuare di molto la portata innovativa della nuova norma.

Se è infatti vero che resta confermata l’opinione precedente alla novella in commento e cioè che, nel caso di separazione consensuale la cessazione del regime di comunione si realizza solo con il divenire definitivo del decreto di omologazione, è altrettanto vero che ora, da un lato, abbiamo in tal senso una precisa e testuale conferma normativa di ciò. Dall’altro lato, l’efficacia retroattiva della condizione legale voluta dalla nuova norma avvicina notevolmente tale condizione legale alla condizione volontaria con conseguenze giuridiche e soluzioni operative non così sostanzialmente dissimili da quelle derivanti dalla più radicale scelta della condizione risolutiva.

Sembra così più facilmente sostenibile nel nostro caso la tesi, peraltro già avanzata in generale, della applicabilità, in linea di massima, alla condizione legale delle norme poste in tema di condizione volontaria (C. M. Bianca, op. loc. cit.).

In particolare sembra potersi sostenere l’applicabilità dell’art. 1357 c.c. che, nel disciplinare gli atti di disposizione in pendenza della condizione, stabilisce che chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva (o risolutiva) può disporne in pendenza di questa; ma gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa condizione.

Sul piano operativo ciò significa che ove uno dei due coniugi in comunione abbia separatamente acquistato un diritto dopo la sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale ma prima del verificarsi della condizione costituita dall’omologazione, potrà da solo anche disporne sia pure subordinatamente alla stessa condizione.

Si pensi in concreto ad un acquisto immobiliare immediatamente seguito dal mutuo contestuale (anche se probabilmente con erogazione differita) con il quale il solo coniuge acquirente concede ipoteca sull’immobile appena acquistato. Più in generale, si pensi alle varie ulteriori possibilità di realizzare atti “a cascata”.

Il presente articolo è il testo della relazione presentata al convegno di Taranto “Persone e società” del 30 gennaio 2016 organizzato dal Consiglio Notarile di Taranto.

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