Gabriella Quatraro e Ruben Israel

Sempre più di frequente accade che venga richiesto al notaio, spesso in ragione della sua qualifica di pubblico ufficiale incaricato della stipula di un atto, ma pure di soggetto terzo imparziale e quindi, con attività solo occasionata da una stipula, anche futura, di supportare le parti nell’esecuzione degli accordi tra loro sottoscritti, al precipuo scopo di svolgere una funzione di garante.

Spesso l’attività per la quale si chiede l’intervento del notaio non riguarda nello specifico un atto da lui rogato o che sarà oggetto del suo ministero, ma si affianca in modo però autonomo al contratto principale, seppure a questo connesso.

E qui si vuole trattare proprio di quest’ultima attività, non essendo sconosciuto agli addetti a lavori, che la legge prevede degli obblighi (annotazione nel registro delle somme e valori) come adempimento obbligatorio a carico del pubblico ufficiale se formalmente collegato ad un atto pubblico ricevuto (contenente clausole relative ad affidamenti al notaio) o un adempimento imposto al notaio stesso dal giudice.

Ferma restando l’obbligatorietà dell’annotazione nel registro in tali casi e la non obbligatorietà laddove l’affidamento non sia contemplato in un atto ricevuto (o ordinato dal Giudice), resta aperto il dubbio sulla possibilità, per il notaio, di utilizzare in via volontaria l’annotazione de quo, allo scopo di dare maggior ufficialità all’affidamento, quando effettuato fuori dalle ipotesi in cui l’annotazione é obbligatoriamente prescritta.

Una figura negoziale certamente atipica per il diritto italiano ma molto diffusa nei paesi di common law ed ampiamente utilizzata su scala internazionale, è il contratto di Escrow (c.d. Escrow Agreement).

Viene generalmente stipulato per affiancare l’adempimento di obbligazioni derivanti da contratti di natura immobiliare, commerciale o finanziaria.

Il termine “escrow” deriva in realtà dalla locuzione francese “escroue” che stava ad indicare i rotoli di pergamena (letteralmente “pezzo di carta”) su cui venivano sottoscritti quei contratti che assumevano validità solo nel caso in cui un determinato evento si fosse verificato, vincolando in tal modo i contraenti a perfezionare gli accordi stipulati.

Oggi viene comunemente impiegato come sinonimo di “deposito in garanzia”.

Identifica più precisamente un negozio giuridico con cui le parti affidano in deposito uno o più beni di svariata natura (beni mobili o immobili, denaro, azioni, documenti e talvolta persino atti in corso di perfezionamento) ad un soggetto terzo, autonomo ed indipendente rispetto alle parti stesse, sino all’avveramento della condizione stabilita (ad esempio: sino alla esatta esecuzione della prestazione dovuta da una delle parti o sino alla decisione che definisca una controversia sorta tra le parti medesime).

L’accordo così inteso ha quindi la funzione di garantire i contraenti tramite la prestazione accessoria di un soggetto terzo (il depositario), il quale si obbliga a custodire il bene affidatogli ed a trasferirlo o a consegnarlo a colui che risulterà averne diritto.

L’escrow si presenta come una figura negoziale duttile, che si presta pertanto alle più svariate applicazioni, potendo essere forgiata e disciplinata in base alle esigenze di ogni specifico caso: se ben costruito esso si traduce in un efficace, potente e sicuro strumento di supporto alla contrattazione, a mezzo del quale le parti contraenti possono affidare ad un terzo soggetto, ad esempio, il compito di perfezionare alcune fasi della compravendita di partecipazioni, di complessi aziendali o di beni immobili, come il pagamento del saldo prezzo, la consegna del bene al legittimo titolare, la custodia della penale o della caparra convenuta, il pagamento dei canoni di locazione.

Può essere utilizzato, ancora, per l’adempimento di obbligazioni tra la fase preliminare e la fase definitiva di una contrattazione (per estinguere passività, anche correlate ad operazioni concorsuali, per procedere al pagamento di parte del prezzo dilazionato), oppure nella fase successiva (per accertare elementi e consistenze che possano incidere nella determinazione del prezzo finale), oppure come deposito in garanzia di certificati e titoli costituiti in pegno, come deposito del prezzo per l’acquisto di beni da parte di soggetti esteri privi di un appoggio bancario in Italia, di deposito del prezzo in pendenza del termine per l’esercizio di prelazioni o per la decadenza da agevolazioni fiscali che potrebbe essere opposta all’acquirente. In particolari settori, è stato poi impiegato per depositare codici segreti di software o idee non brevettabili o documentazione di data room e informazioni segretate, da consultare solo da parte di soggetti predeterminati, di potenziali acquirenti o, in genere, al verificarsi di specifici eventi.

Secondo l’opinione maggiormente accreditata la figura dell’escrow si colloca nella categoria, più ampia, del trust, laddove il depositario assumerà la qualifica di trustee con poteri limitati dall’incarico conferito: non avrà, almeno normalmente, poteri di investimento, bensì dovrà impegnarsi a custodire fiduciariamente le somme o i beni consegnati, di solito versandoli in un conto corrente o dossier titoli separato, il tutto nel rispetto delle regole ed istruzioni appositamente dettate dalle parti, per poi, al termine del suo operato ed al verificarsi delle condizioni indicate, riversare la somma o ritrasferire il bene.

Le somme confluite nel deposito si sottraggono di conseguenza alla disponibilità del depositante e nello stesso tempo divengono opponibili ai creditori, anche in caso di fallimento dello stesso.

Sotto il profilo giuridico l’escrow agreement può essere qualificato come un contratto atipico, trilaterale, accessorio e collegato ad un contratto principale sottostante, benché autonomo ed indipendente, rispetto al quale svolge, appunto, una funzione di garanzia. La forma richiesta è quella scritta, con la necessaria accettazione del depositario e solitamente avverrà per scambio di corrispondenza.

Atipico, nella piena accezione dell’art. 1322 del codice civile che, come noto, attribuisce ai contraenti la libertà di determinare il contenuto del contratto e anche di stipulare contratti non previsti e disciplinati dall’ordinamento, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo la legge.

Contratto autonomo benché accessorio al contratto principale, rispetto al quale svolge una funzione, in senso lato, di garanzia o, comunque, di enforcement, delle relative obbligazioni. L’escrow agreement è quindi funzionalmente collegato al negozio principale sottostante, pur potendo essere stipulato in una separata scrittura, quando non contenuto nel corpo dello stesso contratto che deve garantire.

E’ un contratto collegato al negozio principale, dal momento che con questo persegue una comune finalità e proprio in virtù di questo collegamento negoziale, ogni vicenda del contratto principale influirà sul contratto subordinato, ma non viceversa.

Soprattutto è un contratto trilaterale, poiché le parti coinvolte sono tre:

– il depositante, ossia colui che affida in deposito il bene al terzo a scopo di garanzia;

– il beneficiario, ossia il soggetto al quale sarà consegnato il bene all’avverarsi della condizione stabilita nel contratto di escrow, il soggetto quindi a beneficio e garanzia del quale viene effettuato il deposito;

– il depositario (escrow agent o escrow holder) ossia il soggetto terzo, neutrale ed imparziale al quale il bene viene affidato in custodia. Costui, sia ben chiaro, proprio in virtù del carattere fortemente fiduciario del rapporto instaurato, non diventa parte del contratto principale e pertanto non può vantare diritti sui beni oggetto di escrow in quanto beni non facenti parte del rapporto principale.

Dovrà invece eseguire quanto a lui richiesto nel modo più scrupoloso ed attinente possibile, con onestà, perizia e diligenza “del buon padre di famiglia”, salva la sua responsabilità in caso di inosservanza delle istruzioni impartite e di violazione degli obblighi posti a suo carico. In via tendenziale, trattandosi di rapporti solitamente instaurati con un professionista ed in mancanza di clausole apposite, nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale la diligenza dovrà valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata che non potrà che essere quella massima che si possa attendere rispetto alla attività professionale primaria. Egli dovrà ovviamente rendicontare il suo operato, riferire alle parti del rapporto principale il verificarsi di eventi che incidano sul rapporto accessorio e rendere il conto della gestione, periodicamente o, comunque, all’estinzione del mandato.

A sua volta il depositario potrà essere qualificato come:

— escrow holder, qualora si impegni nei confronti di entrambe le parti, svolgendo una doppia relazione fiduciaria, detenendo o custodendo i beni nell’interesse di ciascuna della parti; egli si impegnerà, quindi, ad eseguire le istruzioni impartite congiuntamente dalle parti;

— escrow agent, qualora invece si impegni nei confronti di una sola delle parti, rimanendo assoggettato solo al suo controllo e dovendo seguire solo le sue istruzioni che potranno anche variare unilateralmente nel corso del tempo ed indipendentemente dagli accordi intercorrenti tra le parti del rapporto.

Questo rapporto di agency cesserà in caso di morte del depositario e la consegna dei beni al termine del rapporto o al verificarsi degli eventi, avverrà senza obbligo di rendiconto all’altra parte.

Resta comunque il fatto che, proprio in virtù del carattere fiduciario dell’escrow agreement, in caso di inadempimento degli obblighi stabiliti a suo carico o di malafede, l’escrow agent, così come l’escrow holder, risponderà del suo operato nei confronti sia del depositante che del beneficiario.

Fatte queste debite premesse, occorre ora analizzare come strutturare un escrow agreement. Come è stato osservato, il modello negoziale di escrow è estremamente versatile, ben potendo adattarsi alle specifiche esigenze di regolamentazione legate alla vicenda contrattuale che esso, in senso lato, supporta.

Dal punto di vista redazionale, è di fondamentale importanza che il contratto sia il più possibile completo e dettagliato: per evitare incertezze, non dovrebbe essere di regola troppo ampio, correndo altrimenti il rischio di dubbi interpretativi e non troppo lungo di durata, perché potrebbe configurarsi anche come uno strumento per sottrarre fittiziamente i beni, attraverso la loro segregazione, eludendo in tal modo anche la normativa in tema di antiriciclaggio. E non solo: l’importanza di predeterminare nell’accordo di escrow le condizioni dell’incarico e segnatamente quelle che portano alla sua conclusione, assume un ruolo fondamentale per evitare che tale figura negoziale vada ad essere contaminata dagli elementi propri dell’arbitrato o dell’arbitraggio: il fiduciario, per rimanere nei confini della figura sopra delineata, dovrà infatti svolgere una attività che dovrebbe connotarsi scevra da ogni discrezionalità (se non strettamente tecnica). Egli non dovrà quindi, per espletare il mandato, risolvere pregiudizialmente una controversia tra le parti o determinare, integrandolo, elementi del contratto cui l’accordo accede, ma dovrà tutelare l’aspettativa della parte nel cui interesse è esso pattuito, ad ottenere i beni, i diritti, le facoltà che ne costituiscono l’oggetto e la ragione della stipula. Per rimanere nei confini di tale figura l’escrow agent o holder deve rimanere un soggetto che non svolge una attività giurisdizionale o di integrazione dell’accordo principale: risulta così evidente come il materiale redattore dell’accordo di escrow (che spesso sarà lo stesso fiduciario) dovrà resistere alla facile tentazione, verso la quale spesso viene spinto, a condizionare l’esito dell’escrow ad eventi il cui accertamento richiede scelte discrezionali, tali da snaturare l’accordo se correttamente ricostruito come è stato indicato sopra.

Dovrà quindi necessariamente contenere:

– la data, il luogo e la generalità delle parti e dell’escrow agent/holder;

– la descrizione del rapporto a garanzia o comunque a tutela o a servizio del quale viene stipulato e l’obbligazione principale per la quale viene sottoscritto;

– la data di entrata in vigore del contratto (escrow date) e il termine di durata (execution date); sembra anche opportuno, al fine di evitare depositi sine die prevedere un meccanismo di liberazione in caso di inerzia delle parti o di non verificarsi degli eventi entro un certo termine;

– l’accettazione dell’incarico da parte del depositario e l’indicazione esatta e puntuale dei suoi doveri e poteri. E’ importante la dettagliata specificazione delle istruzioni alle quali il depositario dovrà attenersi nella gestione del bene in garanzia, i suoi obblighi, poteri e responsabilità, anche perché, come detto, in mancanza di specifiche indicazioni, la responsabilità sarà valutata coi medesimi parametri (che tutti noi conosciamo oggi molto rigorosi) coi quali viene valutata il grado di diligenza richiesto al Notaio;

– le condizioni al verificarsi delle quali il bene potrà essere consegnato al beneficiario o restituito al depositante; in tal caso onde evitare quel profilo di discrezionalità che spesso potrebbe essere foriero di incertezze in ordine al verificarsi dell’evento (si pensi alla finitura a regola d’arte o anche più semplicemente alla fine dei lavori di un immobile) è sempre opportuno ancorare lo svincolo ad un dato obiettivo ed incontestabile (a es. la presentazione o il rilascio di una autorizzazione) o, in caso ciò non sia possibile, ancorarlo all’autorizzazione di un soggetto terzo già scelto e di fiducia di tutti gli interessati;

– la descrizione ed il valore del bene oggetto di deposito (magari ricorrendo alla perizia di un soggetto indipendente) per evitare successive possibili contestazioni. Pare superfluo sottolineare al riguardo che la natura di pubblico ufficiale del notaio gli impone – anche quale mero professionista – di verificare anche per l’accordo principale cui l’escrow accede, l’osservanza di tutte le prescrizioni inderogabili a carico delle parti: così, ad esempio il deposito di una caparra o di un acconto in escrow per un contratto preliminare non notarile, imporrà la verifica dell’assolvimento della sua registrazione.

Pare superfluo aggiungere che pure in rapporto all’escrow agreement andranno assolti gli obblighi di adeguata verifica della clientela e connessi alla disciplina antiriciclaggio, sia nei riguardi del depositante, quanto in capo al beneficiario, obblighi che si suggeriscono ancora più rigorosi (con annotazione dei soggetti nel registro della clientela) laddove non collegati ad un atto ricevuto dal notaio depositario;

– le modalità di custodia e di amministrazione del bene. Se è affidata in garanzia una somma di denaro sarà bene specificare se e come potrà essere investita, se debba essere depositata in un contro corrente fruttifero oppure possa essere investita in titoli e l’imputazione degli eventuali interessi o dividendi;

– l’eventuale previsione di un compenso per il depositario e le modalità di pagamento;

– in caso di contratti internazionali, la lingua adottata per le comunicazioni tra le parti;

– l’ordinamento giuridico applicabile all’obbligazione oggetto del rapporto principale ed a quella accessoria;

– l’autorità competente a dirimere eventuali controversie anche con inserimento di clausole compromissorie.

Alla luce di quanto esposto, si può quindi concludere, in linea con la dottrina italiana, nel senso che l’escrow agreement possa essere ricompreso nell’ambito del trust, sebbene si riscontrino alcune differenze tra le due figure sul piano della loro struttura.

Il trust viene costituito mediante atto unilaterale, seppure il rapporto instaurato sia bilaterale; il contratto di escrow, invece, come già osservato, è un contratto trilaterale: non sussiste un vero e proprio compito gestorio in capo al depositario, poiché questo si limita solo a custodire i beni e successivamente a trasferirli, consegnarli o metterli a disposizione di chi spetta, al verificarsi dell’evento previsto dalle parti. Manca quindi una vera e propria causa fiduciaria, considerato il fatto che il depositario assume il ruolo di soggetto terzo ed imparziale ed è estraneo al rapporto principale: potrebbe dirsi, per usare una terminologia di dottrina generale, che la fiducia costituisce il motivo e non la causa del contratto in esame.

Gli stessi obblighi che derivano dal contratto di escrow sono piuttosto limitati, esplicitandosi nella custodia dei beni e nel successivo trasferimento materiale, da intendersi in senso ampio, al soggetto legittimato.

Mentre nel trust i beni conferiti vengono a costituire un patrimonio separato e vincolato all’attuazione dello scopo prefissato, nell’escrow invece, il deposito ha il solo scopo di garantire l’obbligazione principale, nonostante condivida con il trust l’attitudine alla segregazione dei beni e la conseguenza che i beni depositati in garanzia costituiranno un patrimonio separato, senza confondersi con i beni personali del disponente.

Ricorrendo pertanto all’uso dell’escrow, le parti del rapporto potranno ritenersi completamente tutelate, in quanto i beni o la somma di denaro verranno costituiti in trust e il trustee (depositario) dovrà gestirli secondo le direttive indicate nell’atto costitutivo, provvedendo, al verificarsi delle condizioni previste dal contratto a liberare le somme detenute oppure a consegnare il bene.

Di seguito una bozza di contratto presentata dal notaio Giuseppe Gallizia durante una riunione del Consiglio Notarile di Milano, in occasione della formazione permanente dei notai del distretto. Essa ha il pregio di unire in un semplice schema, da utilizzare come guida da adeguare alle concrete esigenze, tanto i requisiti minimi che si sono analizzati come necessari per un deposito in escrow, quanto quelle necessarie a garantire l’effettività della destinazione dei beni che ne costituiscono l’oggetto realizzando in tal modo una segregazione dei beni tali da renderli insensibili a pretese dei terzi.

“AFFIDAMENTO DI SOMME

I sottoscritti convengono quanto segue:

il sottoscritto_____________ affida e trasferisce la complessiva somma di Euro__________ al Dott.__________ Notaio in ___________ il quale accetta, costituendosi trustee secondo le seguenti disposizioni.

Ragione dell’affidamento

Il presente affidamento è costituito per consentire il pagamento di _____________ovvero per garantire l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte da _____________ nel contratto in data ___________ n. __________ di repertorio Dott. __________ Notaio in ______.

Ogni altra ragione è esclusa.

Modalità dell’affidamento

Il Notaio affidatario riceve e trattiene le somme affidate, di seguito dette anche “Fondo Affidato”, come trustee, secondo l’accezione del termine assunta dalla Convenzione dell’Aja 1/7/1985 ratificata dalla Repubblica Italiana con Legge 16/10/1989 n. 364, quindi con modalità che assicurino la effettiva segregazione delle stesse da patrimonio personale del Notaio medesimo nonché da altre somme di cui il Notaio fosse parimente affidatario.

Per effetto dell’affidamento i beni affidati divengono di proprietà dell’affidatario ma sono separati dal suo patrimonio personale, non sono aggredibili dai suoi creditori personali, non fanno parte di alcun regime patrimoniale nascente dal suo matrimonio o da convenzioni matrimoniali e non formano oggetto della sua successione ereditaria.

Il Notaio è tenuto al deposito delle somme affidate presso banche o istituti di credito in appositi conti separati con potere di investimento secondo modalità che assicurino in ogni caso la conservazione del capitale.

Gli interessi maturati accrescono automaticamente il valore del Fondo Affidato. Il Notaio affidatario non può delegare ad altri la propria funzione.

Il Notaio affidatario ha diritto ad un compenso in ragione di:

A) per depositi del valore fino ad Euro 100.000,00: _______ % della somma depositata per ogni trimestre o frazione di trimestre di durata del deposito;

B) per depositi del valore da Euro 100.000,00 ad Euro 200.000,00: _______ % della somma depositata che ecceda Euro 100.000,00 per ogni trimestre o frazione di trimestre di durata del deposito;

C) per depositi del valore eccedente Euro 200.000,00: _______ % della somma depositata che ecceda Euro 200.000,00 per ogni trimestre o frazione di trimestre di durata del deposito.

Beneficiari

Il presente affidamento è costituito nell’interesse e quindi a benefìcio di ____________ che sottoscrivono il presente atto per confermarne l’irrevocabilità .

Garante

Garante del presente affidamento è il Presidente del Consiglio Notarile di ____________ o la persona da questi indicata. Il garante ha poteri di verifica generale anche contabile in merito all’operato del trustee con facoltà di revocare il medesimo e procede alla nomina di un nuovo trustee. In tal caso il garante procede alla nomina di un nuovo trustee.

Durata

L’affidamento dura sino al ____________.

A tal data il Notaio affidatario procederà a devolvere le somme affidate nel modo che segue _____________.

Qualora alla data di scadenza vi sia incertezza in ordine alle persone alle quali devolvere il Fondo Affidato o alle modalità di devoluzione dello stesso, il Notaio affidatario procederà alla devoluzione:

A) secondo le indicazioni gli verranno concordemente fornite per iscritto dai sopraddetti beneficiari;

In mancanza,

B) secondo le indicazioni del garante; in mancanza;

C) secondo quanto stabilito dal Giudice in base ad una sentenza passata in giudicato ovvero da un organo arbitrale in base ad un lodo divenuto definitivo.

Legge regolatrice e giurisdizione

Il presente affidamento nella parte in cui regola le modalità di segregazione in quanto Trust è regolato dal Trusts (Jersey) Law 23rd March 1984 n. 11/1984 e successive modificazioni ed integrazioni, Isole del Canale (“Legge di Jersey”).

Per ogni altro aspetto è regolato dalla Legge Italiana.

La Legge di Jersey si applica nella sua interezza ad eccezione di quelle norme dispositive il cui contenuto non è conforme o contraddice le regole del presente Trust, di modo che nel contrasto fra norme non inderogabili contenute nella legge regolatrice e il disposto del presente atto istitutivo prevalga sempre quest’ultimo.

Per ogni controversia competente è il Foro di ____________________.”.

Da ultimo, esposte le caratteristiche dell’escrow agreement, occorre chiedersi se gli strumenti a disposizione nell’ordinamento italiano siano altrettanto validi ed efficaci per raggiungere il medesimo scopo di garanzia.

Il nostro ordinamento giuridico prevede già degli istituti, come il sequestro convenzionale, il deposito nell’interesse di un terzo, il contratto a favore del terzo e, più di frequente, il mandato irrevocabile i quali, con le loro differenze e peculiarità, producono effetti assimilabili a quelli di un escrow agreement, ma non sempre riescono a rispondere all’esigenza delle parti di garanzia e sicurezza non presentando quella duttilità, grazie alla quale un escrow agreement ben strutturato, si presta ad attuare situazioni altrimenti difficilmente coercibili.

Non va trascurata neanche la figura del negozio fiduciario, che può definirsi come quel negozio in forza del quale una parte (fiduciante) traferisce ad un altro soggetto (fiduciario) la titolarità di un bene, il cui esercizio è limitato nell’ambito dei rapporti tra le parti da un accordo di carattere obbligatorio, il cd. “pactum fiduciae”, per il conseguimento di uno scopo ulteriore. Sarebbe anche da esaminare e riflettere sulla figura, affine al trust ed al negozio fiduciario elaborata dal professor Lupoi e recentemente oggetto di grande interesse anche nella dottrina notarile, del c.d contratto di affidamento fiduciario che, adattato, potrebbe costituire ottimo veicolo cui ricondurre la fattispecie in commento.

Il fiduciario e l’affidatario fiduciario si impegna a realizzare detto scopo, assumendo però l’obbligo di ritrasferire il bene o il diritto al fiduciante. Elemento caratterizzante il negozio fiduciario è, pertanto, la “fiducia”, l’affidamento del fiduciante sulla correttezza, coerenza e lealtà del comportamento del fiduciario. Il fiduciario si impegna a compiere una determinata attività per conto del fiduciante, laddove l’attribuzione del diritto in capo al fiduciario costituisce solo lo strumento per realizzare detto scopo.

Nel contratto di escrow, invece, il depositario è per definizione un soggetto terzo ed imparziale, non legato al depositante da nessun accordo fiduciario: la fiducia come si è detto poc’anzi costituisce in tal caso più motivo dell’affidamento che causa dello steso. Nulla peraltro impedisce – e la prassi ne conosce diverse applicazioni – di “ibridare” la figura dell’escrow agent nel tessuto di un contratto fiduciario, in particolare con l’affidamento di una somma ad una società fiduciaria: in estrema sintesi la somma verrà affidata non direttamente all’escrow (holder o agent), bensì dal fiduciante (o secondo i casi dai fiducianti congiuntamente) direttamente alla società fiduciaria e l’escrow (agent) avrà solo il compito di impartire alla fiduciaria le istruzioni che quest’ultima si impegnerà ad eseguire solo se e in quanto impartite dal primo. Con una struttura contrattuale a quattro soggetti, si opera una soggettiva separazione tra detentore dei beni e soggetto cui spetta di attuare – concludendolo- lo scopo dell’affidamento. In tal modo viene raggiunto lo scopo di attuare una perfetta segregazione dei beni affidati, senza necessità di ricorrere al trust e si evita, oltre alla possibile mala gestio dell’affidatario durante la detenzione che, almeno in apparenza, l’escrow holder possa essere considerato il titolare dei beni con tutte le ricadute in tema di disciplina antiriclaggio e di soggezione ad eventuali pretese di terzi.

Così dicasi per il sequestro convenzionale (art. 1798 c.c.), che viene predisposto dalle parti che si trovano in contrasto sulla titolarità del bene. In questo caso l’affidamento, la custodia e l’amministrazione del bene saranno strumentali alla destinazione del bene medesimo una volta risolta la controversia.

Infine, ricorrendo al deposito nell’interesse di un terzo (art. 1773 c.c.), al contratto a favore del terzo o al mandato irrevocabile, non si potrà evitare il rischio che i creditori, in particolare del depositario o del mandatario, possano rivalersi sulla somma di denaro trasferita dal disponente/mandante, venendosi questa inevitabilmente a confondersi nel patrimonio del loro debitore. Non si riuscirebbe quindi a garantire tali somma da eventuali aggressioni di terzi.

Nonostante, però, la mancanza dell’effetto segregativo pieno, anche lo strumento del mandato fiduciario irrevocabile, risulta ampiamente utilizzato nella prassi.

Di seguito si riporta un possibile schema redazionale.

“Gentile Notaio ______

Via _______________

_______ Milano

A mani

Milano, _______ 201___

 

Gentile Notaio

______________

trascriviamo di seguito le istruzioni relative al

MANDATO FIDUCIARIO IRREVOCABILE E CONGIUNTO

che Le conferiamo

* * * *

premesso che

1. La società __________________ ,con sede legale in Milano, via _______, codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Milano: _________________ è proprietaria dell’area sita in Comune di Milano, Via ______________, individuata in Catasto Edilizio Urbano di Milano al foglio ______, mappali _______________, nonché degli edifici sulla stessa esistenti. La predetta area ed i relativi immobili sono interessati da un intervento edilizio attualmente in corso;
2. il Dott. __________, nato a ___________, residente a _______________, codice fiscale: ______________, è proprietario dell’immobile sito in Milano, Via _______________, di cui al Foglio______, Mappali _____, subalterni _______________, nonché di una porzione di giardino di pertinenza del fabbricato sopradescritto, di cui al Foglio _____, mappale _____ parte (congiuntamente a ___________, i “Mandanti”),
3. in data odierna è intervenuta la ricezione, da parte della società _____________ della proposta di accordo dalla stessa formulata, sottoscritta per accettazione dal Dott. _______ e le parti hanno dunque concluso una transazione avente ad oggetto il citato intervento edilizio in corso sull’area di proprietà della stessa. La transazione, per quanto qui rileva, prevede la rinuncia del Dott. _____________ al ricorso, con successivo atto di motivi aggiunti, promosso avverso l’intervento edilizio sopra indicato (ricorso pendente al TAR Milano con R.G. n. _____________), e il riconoscimento, in via transattiva ed a titolo di indennizzo, da parte della Società __________________ al Dott. _________, di complessivi € _______________, di cui € ________________ da corrispondere direttamente al ______________, con le seguenti modalità e tempistiche:

– quanto ad euro _____________ mediante assegno circolare già consegnato in data odierna all’Avv.___________, per il Dott. __________, come da accordo transattivo, con rilascio di relativa quietanza;

– quanto ai restanti _______________ (Il “Fondo”), la società __________________ e il Dott. ____________ convenuto che venga costituito un fondo c.d. “escrow” per pari importo da depositarsi su un conto corrente vincolato (l’“Escrow Account”) intestato al Notaio _______________ (il “Notaio”) presso la Banca ______________, Agenzia di _______________ (il “Depositario”) e dallo stesso Notaio gestito in via fiduciaria in base a quanto previsto nel presente mandato irrevocabile (il “Mandato”), che verranno rilasciati al Dott. _______________ alla scadenza del termine di 8 mesi dalla data odierna, secondo quanto infra meglio indicato,

ciò premesso

le parti convengono quanto segue.

1) La società _________________ in persona del legale rappresentante ________________ e il Dott. _______________ conferiscono al Notaio – che accetta – il Mandato per la costituzione e la gestione del Fondo. Il presente Mandato è irrevocabile ai sensi dell’articolo 1726 del Codice Civile.

2) In particolare, in forza dell’accettazione del presente Mandato, il Notaio si impegna a:

a) costituire, entro 7 (sette) giorni dalla data odierna, il Fondo mediante apertura dell’Escrow Account presso il Depositario;

b) depositare, entro 7 (sette) giorni dalla data odierna, sull’Escrow Account, l’assegno circolare non trasferibile per complessivi Euro _____________ numero ____________ emesso in data _______________ dalla Banca ______________, Agenzia ___________, oggi consegnato dalla Società __________ e costituente porzione dell’importo transattivo da corrispondersi dalla stessa Società ________________ al Dott. ___________;

c) mantenere il Fondo presso il Depositario senza disporne in alcun modo se non in conformità alle disposizioni del presente Mandato ovvero secondo le diverse istruzioni che potranno in futuro essergli conferite per iscritto congiuntamente dai Mandanti. I Mandanti e i loro aventi causa, pertanto, non avranno potere, singolarmente o collettivamente, di disporre in alcun modo dell’Escrow Account, ad eccezione di quanto qui espressamente previsto.

3) Al verificarsi delle seguenti condizioni e precisamente:

a) perfezionamento della rinuncia al ricorso T.A.R. Milano R.G. n. _______________, e successivo atto di motivi aggiunti, da parte del Dott. ______________, mediante esibizione di copia conforme all’originale del decreto del T.A.R. attestante l’estinzione del giudizio o la sua improcedibilità.

b) intervenuta scadenza del termine temporale di 8 mesi dalla data odierna e pertanto a decorrere dal giorno _____________ (il “Temine di decorrenza”),

entro il ventesimo giorno di calendario successivo a termine di decorrenza di cui sopra il Notaio _______________ provvederà a svincolare in favore del Dott. _____________ l’ammontare dell’Escrow pari ad Euro _____________ mediante accredito sul conto corrente n. __________ intrattenuto presso _______________, ad esso intestato.

4) Gli interessi bancari maturati sulle somme depositate nel Fondo – dedotte le spese derivanti dal deposito in conto corrente – verranno liquidati al Mandante a favore del quale gli importi di cui al Fondo vengano svincolati dal Notaio in base alle disposizioni del presente Mandato, compatibilmente con i tempi di liquidazione ed accredito del Depositario.

5) Al termine delle attività sopra previste, il Notaio provvederà alla chiusura dell’Escrow Account ed a tale data il presente Mandato cesserà di avere efficacia.

6) Salvo diversa indicazione contenuta in altri articoli del presente Mandato, qualsiasi comunicazione prevista o richiesta dal presente Mandato o comunque necessaria in relazione ad esso, dovrà essere effettuata per iscritto e trasmessa mediante consegna di persona, o lettera raccomandata con avviso di ricevimento, posta elettronica certificata o fax ai seguenti indirizzi (ovvero a quegli altri recapiti e numeri di fax che dovessero essere successivamente comunicati egualmente per iscritto):

–              quanto a

Via

20123 – Milano

fax:

pec:

alla cortese attenzione di:

 

–              quanto a

Via

20123 – Milano

fax:

pec:

alla cortese attenzione di:

 

–              quanto al Notaio

Notaio

Via

20121 – Milano

fax:

alla cortese attenzione del Notaio

Tutte le comunicazioni così effettuate si avranno per ricevute dal destinatario:

(i) se consegnate di persona, alla data di tale consegna, che dovrà risultare da sottoscrizione per ricevuta; e (ii) se spedite per posta o trasmesse per fax o pec, alla data risultante dall’avviso di ricevimento della raccomandata o dall’avviso di conferma dell’avvenuta ricezione. Ciascuna delle Parti potrà comunicare nelle stesse forme sopra indicate il mutamento del proprio indirizzo e/o comunque dei dati identificativi sopra indicati.

Resta inteso che le comunicazioni effettuate da parte dei Mandanti dovranno essere formalizzate su loro carta intestata; il Notaio è in ogni caso dispensato, ricorrendo tale requisito, dal verificare l’autenticità delle sottoscrizioni ivi apposte così come la sussistenza in capo ai rispettivi autori dei necessari poteri di rappresentanza.

7) Il compenso spettante al Notaio a fronte dell’esecuzione del Mandato sarà a carico di _________________.

8) Il presente Mandato è regolato dalla legge italiana. Qualsiasi controversia che dovesse insorgere tra le parti relativamente alla interpretazione, validità, efficacia, esecuzione o risoluzione del presente mandato, sarà decisa da un collegio di 3 (tre) arbitri in conformità alle disposizioni del Regolamento della Camera Arbitrale di Milano. L’arbitrato si terrà in lingua italiana ed avrà sede in Milano.

9) Le parti sin d’ora esonerano il Notaio _____________ da ogni responsabilità inerente alle modalità di esecuzione del presente mandato congiunto e irrevocabile, esclusi soltanto i casi di dolo o colpa grave.

Il presente mandato scadrà decorsi 15 mesi dalla sua sottoscrizione, senza che si siano verificate le condizioni previste al punto 3 che precede; alla scadenza, il Notaio corrisponderà alla Società ____________ l’importo versatole, con le stesse modalità previste per il versamento al Dott. ____________.

* * * *

Ove concordi con quanto precede, La preghiamo di volerci restituire copia della presente, sottoscritta per accettazione.

Distinti saluti,

Società

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Dott.

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Per accettazione

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Notaio

Milano, ____________ 201___”

Un’ultima soluzione possibile, adottabile soprattutto per garantire in via incontestabile la segregazione patrimoniale, potrebbe essere quella di fare ricorso ad una società fiduciaria, sottoscrivendo un mandato fiduciario. L’ipotesi é analoga a quella sopra definita di “ibridazione” con la differenza, peraltro che in questo caso é la stessa fiduciaria che oltre a fungere da titolare del bene in escrow risulta essere anche il soggetto che procederà, in forza e in attuazione delle istruzioni ricevute ed in via unilaterale allo svincolo dei beni al verificarsi dell’evento previsto.

Con la stipulazione del contratto, le parti depositano il bene o il documento oggetto della transazione e il suo controvalore in denaro presso la società fiduciaria che agisce tra i contraenti in qualità di escrow agent, divenendo affidataria/intestataria dei beni nonchè esclusivo amministratore dei medesimi.

Al verificarsi delle condizioni previste e attenendosi rigorosamente alle clausole contrattuali, la società fiduciaria libererà in favore del venditore le somme detenute e contestualmente consegnerà al compratore/beneficiario il bene.

La fiduciaria funge da escrow agent quando viene coinvolta, al fine di garantire l’adempimento di una prestazione contrattuale al verificarsi di una o più condizioni dedotte nell’accordo. Nei contratti di cessione delle partecipazioni di una società, ad esempio, le parti si accordano affinchè le quote oggetto della transazione o il corrispettivo in denaro vengano trasferiti alla fiduciaria che, nel suo ruolo di escrow agent, assume l’obbligo di consegnarle all’avente diritto soltanto dopo il verificarsi della condizione prevista (esito di due diligence, rispetto di alcuni indici di redditività, assenza di reclami e contestazioni, scadenza di un termine, etc). In questo modo, la fiduciaria diventa il garante dell’esecuzione del contratto.

In conclusione, quindi, l’internazionalizzazione delle contrattazioni, la sempre più valorizzata funzione del notaio non solo quale ufficiale rogante, ma quale terzo imparziale garante di tutti gli aspetti della contrattazione, la accresciuta necessità di creare forme di garanzia che escano dagli angusti confini dei contratti tipici, previsti dal nostro ordinamento, non potranno che diffondere sempre di più, in occasione della attività notarile, figure come quella qui sommariamente esaminata, tra istituti che potrebbero ricevere ancora maggior linfa se e quando entrerà in vigore la normativa sul deposito (obbligatorio o facoltativo) del prezzo e delle imposte presso il notaio.

 

 

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