L’art. 1 comma 266 della Legge di Bilancio 2021 30 dicembre 2020 n. 178 ripropone la disapplicazione dei meccanismi di protezione dettati dal codice civile in caso di perdite che incidono in misura patologica sul capitale sociale, già introdotta nel nostro ordinamento con il D.L. 23/2020 (art. 6) e in vigore dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020 (v. il commento del notaio Marco Borio sulla norma in generale  e ancora Marco Borio sul caso specifico della riduzione di capitale.

Già da aprile 2020, infatti, sono state previste:

(i) per srl e spa: la disapplicazione delle norme codicistiche (artt. 2446 co. 2 e 3, 2447, 2482-bis co. 4, 5 e 6 e 2482-ter c.c.) che, in presenza di perdite superiori al terzo del capitale, impongono di ricapitalizzare la società o liquidarla entro l’esercizio successivo o immediatamente ove la perdita riduca il capitale sociale al di sotto del minimo legale; e

(ii) per srl-spa e cooperative: la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione del capitale sociale per perdite prevista dagli artt. 2484, co. 1 n. 4 e 2545-duodecies c.c.

La nuova previsione, in realtà, non si limita (solo) a estendere la norma oltre il termine del 31 dicembre 2020 ma detta una disciplina specifica, parallela e in parte difforme rispetto a quella prevista dalle norme del codice civile a cui si fa riferimento, con un testo più dettagliato rispetto alla previsione (fino ad) oggi in vigore (come si evince dai due testi di seguito a raffronto).

Con la nuova norma:

– si estende il “periodo di grazia” per attivare provvedimenti in grado di neutralizzare le perdite superiori a un terzo del capitale previsti dagli art. 2446 e 2482-bis (da un esercizio) sino al quinto esercizio successivo a quello in cui sono emerse le perdite patologiche;

– si consente di posticipare al quinto esercizio anche la neutralizzazione delle perdite di misura superiore al terzo del capitale che lo riducono al disotto del minimo legale, così di fatto equiparando le due (distinte) fattispecie previste dagli artt. 2446 (e 2482-bis per la srl) e 2447 (e 2482-ter per la srl);

– si disattiva la causa di scioglimento per riduzione del capitale sociale per un periodo di cinque esercizi;

– si introduce una regola di natura informativa finalizzata a dare evidenza nella nota integrativa dei cinque esercizi “di grazia” dell’ammontare delle perdite registrate, della loro origine e degli sviluppi nel periodo di disapplicazione degli obblighi di ricapitalizzazione.

La norma, per come formulata, lascia spazio, mi pare, almeno a questi primi interrogativi:

-resta fermo l’obbligo in capo all’organo amministrativo di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti in ogni caso di perdite sopra il terzo del capitale sociale, presentando la documentazione e l’attestazione sui fatti di rilievo successivi richieste dagli artt. 2446 e 2482-bis c.c. (con le conseguenti responsabilità in capo all’organo amministrativo nel caso in cui le perdite non fossero rilevate tempestivamente)? Oppure tale obbligo resta solo per la fattispecie disciplinata agli artt. 2447 e 2482-ter c.c. alla luce del dettato del comma 3 della norma in commento che fa riferimento alla convocazione dell’assemblea (solo) “nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile”?

– Qual è la finestra temporale in cui operano tali misure di “sostegno”? Non è infatti replicato l’incipit iniziale previsto nell’originario art. 6 che fissava un dies a quo e un dies ad quem e il termine di operatività andrà individuato tenendo conto dei cinque esercizi a cui fa riferimento la norma in commento;

– quali sono le perdite “emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020”? Rispetto alla formulazione del D.L. 23/2020, la nuova previsione utilizza il singolare (“esercizio” e non più “esercizi”), parla di perdite “emerse” e non di “fattispecie” e si riferisce all’esercizio “in corso” al 31/12/2020 e non “chiuso” entro la predetta data. Rilevano quindi sia le c.d. “perdite da Covid” (cioè imputabili alla situazione economica derivante dalla diffusione del Covid-19 e dalle misure di limitazione del contagio adottate, ammesso che sia agevole dimostrarne il collegamento) sia perdite generatesi a prescindere dalla pandemia che si siano verificate nell’esercizio in corso al 31/12/2020? Con questa formulazione si vuole tenere in considerazione sia il caso (più diffuso) di chiusura dell’esercizio al 31/12 sia il caso di chiusura infrannuale (ad es. al 30/6)? E’ ricompreso anche il caso in cui solo una parte della perdita complessiva si sia verificata nel corso dell’esercizio in esame e poi variata (presumibilmente in aumento) successivamente? Considerato che il comma 3, ultima parte, prevede una neutralizzazione della causa di scioglimento indipendentemente, sembrerebbe, da quando si sono verificate le perdite, ne deriva un criterio anche per definire quali sono le perdite rilevanti ai sensi del comma 2 della norma in commento?

– Con riferimento alla neutralizzazione della causa di scioglimento, nel silenzio della norma sul punto, restano fermi gli obblighi derivanti dagli artt. 2485 co. 1 (tra cui quello di accertare senza indugio la causa di scioglimento e di pubblicizzarla al registro delle imprese) e 2486 (di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale)? Anche se non espressamente menzionato dalla norma parrebbe invece da escludere l’applicazione dell’art. 2487 co. 1 c.c., incoerente con gli scopi della disciplina in commento.

– Per tutto il periodo fino al quinto esercizio sarà comunque possibile applicare la regola “ricapitalizza o liquida” in via facoltativa oppure sorge una sorta di “diritto di standstill” che potrebbe essere utilizzato dal socio contrario alla immediata (anticipata) ricapitalizzazione/liquidazione? Ove si ritenesse comunque sempre possibile adottare gli opportuni provvedimenti volontariamente – sebbene non obbligati a farlo – le norme “congelate” dalla previsione in commento andrebbero comunque applicate nella loro integralità (con la conseguenza, ad esempio, che nella s.r.l. non sarebbe possibile eliminare il diritto di sottoscrizione ai sensi del combinato disposto degli artt. 2481-bis e 2482-ter c.c.)?

– Per tutto il periodo fino al quinto esercizio sarà possibile deliberare operazioni sul capitale sociale o con effetti sul capitale sociale a prescindere dal rispetto degli artt. 2446 e 2482-bis, 2447 e 2482-ter c.c.?

La circostanza che il comma 2 utilizzi una formulazione lievemente diversa rispetto all’art. 2446 c.c., prevedendo l’intervento dell’assemblea che approva il bilancio del quinto esercizio per ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate, senza specificare che tale misura si applica solo se entro tale esercizio la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, sembra dovuta a un mero difetto di coordinamento rispetto alla previsione codicistica, per cui l’obbligo di provvedere dovrebbe comunque scattare solo in assenza di copertura della perdita.

Sono quindi molti gli interrogativi a cui la dottrina e la prassi dovranno rispondere.

Non è questa la sede per un commento critico alla normativa in discorso. Mi si conceda però una prima riflessione: l’estensione al quinto esercizio successivo rischia di rendere “fisiologica” per un periodo eccessivo una situazione patologica con conseguenti effetti distorsivi. Anche nella non augurabile ipotesi in cui la contingenza pandemica si dovesse prolungare – e a maggior ragione se, auspicabilmente, questo non succederà – una sospensione della normativa codicistica per un periodo di tempo così lungo rischia di avere effetti di sistema che vanno ben al di là dell’ottica congiunturale nella quale sembra giustificarsi l’intervento legislativo in commento. E’ lecito chiedersi se sia un bene per la tenuta economica del Paese tenere in vita società con perdite rilevanti per un periodo così ampio senza la previsione di correttivi in grado di controbilanciare l’affievolimento (per non dire azzeramento) della rule del capitale sociale. Questo, per esempio, rischia di disincentivare l’erogazione del credito bancario, o quanto meno di renderlo più oneroso, il che determinerebbe un effetto opposto a quello perseguito con la normativa emergenziale in discorso.

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Lucia Folladori

Nominata notaio a luglio 2017, ha conseguito l’abilitazione alla professione forense nel 2011 e il dottorato in diritto commerciale nel 2014; collabora con l’Università Cattolica del Sacro Cuore in qualità di ricercatrice in diritto commerciale, titolare del corso in Comparative Company Law e di insegnamenti nell’ambito del Master Universitario di II livello in Corporate Governance presso la facoltà di Economia.