1. Introduzione

Il Congresso dei notai d’Europa, che si è tenuto a Santiago di Compostela, ha dedicato una parte importante dei suoi lavori al diritto societario e, in particolare, alla mobilità transfrontaliera delle società di capitali.

di Corrado Malberti, Professore associato di diritto commerciale nell’Università di Trento

Il tema è particolarmente delicato, perché vi è il rischio che la libertà di stabilimento garantita dal diritto europeo possa essere abusata avvalendosi delle cd letterbox companies (o società bucalettere), che non esercitano attività effettive nello Stato membro di stabilimento ma vi trasferiscono solo un “indirizzo”. È interessante notare poi che il fenomeno delle letterbox companies può verificarsi anche all’interno di un singolo ordinamento: in questi giorni, ad esempio, un’inchiesta de Il Sole 24 Ore  dà conto, in Svizzera, della migrazione di diverse società fiduciarie dal Canton Ticino al Canton Grigioni. Secondo quest’inchiesta operazioni di questo tipo potrebbero avere come scopo principale quello di eludere il sistema dei controlli previsto nel Canton Ticino.

Anche a livello europeo vi è il rischio che si possano verificare arbitraggi normativi e abusi della libertà di stabilimento. Per cercare di dare una risposta a questi problemi, contemperando la libertà di stabilimento con l’esigenza di contrastare fenomeni abusivi, nel corso del Congresso dei notai d’Europa è stata quindi presentata una proposta di quattordicesima direttiva sul trasferimento transfrontaliero di sede sociale. Questo documento, che costituisce il frutto di anni di riflessioni in seno al Consiglio dei Notariati dell’Unione Europea (CNUE), è stato predisposto da un comitato scientifico, che ha in buona parte recepito le soluzioni proposte dal notariato spagnolo in quella sede rappresentato da Isidoro Antonio Calvo Vidal. Oltre a questa proposta anche altri notariati, come quello tedesco, lussemburghese e belga, hanno elaborato dei documenti in vista dei lavori del Congresso. Il tema della mobilità transfrontaliera è poi particolarmente attuale, perché proprio in questi giorni la Commissione europea sta lavorando ad alcune nuove proposte che, dopo qualche rinvio, dovrebbero essere finalmente presentate nei prossimi mesi.

2. La scelta di trattare il tema della mobilità transfrontaliera

2.1. La mobilità transfrontaliera delle società nell’Unione europea

Il tema della mobilità transfrontaliera delle società di capitali non è certamente nuovo nel panorama del diritto europeo. Le proposte che si sono succedute nel tempo non hanno portato all’adozione di una normativa armonizzata sulle regole applicabili in caso di trasferimento transfrontaliero di sede, operazione che oggi viene denominata anche trasformazione transfrontaliera. Nel corso degli anni questo tema poi è stato esaminato in stretta relazione con un’altra importante questione del diritto societario europeo, vale a dire quella dell’armonizzazione dei criteri di diritto internazionale privato applicabili alle società, che vede una contrapposizione tra i paesi che applicano la c.d. real seat theory e quelli che, invece, adottano la c.d. incorporation theory.

Nonostante queste difficoltà, si deve però notare anche che, in realtà, nel diritto europeo esistono comunque alcuni strumenti che possono essere utilizzati dalle società per raggiungere risultati simili a quelli di un trasferimento transfrontaliero di sede. Tra questi, si devono ricordare, ad esempio, il regolamento sulla Societas europaea e quello sulla Societas cooperativa europaea, che consentono il trasferimento transfrontaliero di queste società in piena continuità giuridica. Allo stesso modo, risultati simili a quelli di un trasferimento di sede transfrontaliero possono essere raggiunti facendo ricorso alla direttiva sulle fusioni transfrontaliere, procedendo quindi alla creazione di una società veicolo nel paese di destinazione e realizzando successivamente una fusione transfrontaliera verso questo paese. Infine, occorre ricordare anche che la giurisprudenza della Corte di giustizia ha affrontato il tema della mobilità transfrontaliera delle società e del loro diritto di stabilimento primario in diverse occasioni. Queste decisioni, tra cui – da ultima – si deve segnalare anche la sentenza Polbud del 25 ottobre 2017, seppur con qualche limite, hanno riconosciuto alle società create in uno Stato membro la possibilità di trasferire la sede in un altro paese, adottando una delle forme societarie ivi previste.

 2.2. I lavori della Commissione europea sulla mobilità transfrontaliera

Nell’ottica di potenziare gli strumenti di mobilità transfrontaliera disponibili alle società costituite nei diversi Stati membri, la Commissione sta elaborando in questi giorni un pacchetto di proposte sulla mobilità transfrontaliera che intende muoversi in tre diverse direzioni. In primo luogo è prevista una revisione della direttiva sulle fusioni transfrontaliere, che si pone come obiettivo quello di rendere queste operazioni meno complesse e più omogenee tra i diversi Stati membri. È prevista poi l’introduzione di una disciplina specifica sulle scissioni transfrontaliere, che fino ad oggi non sono ancora state oggetto di un’armonizzazione a livello europeo. Infine, la Commissione sta anche valutando la possibilità di armonizzare le regole sulle trasformazioni transfrontaliere, imponendo a tutti gli Stati membri di riconoscere l’ammissibilità di queste operazioni e creando un quadro normativo relativamente uniforme per la loro realizzazione.

Sullo sfondo di queste iniziative direttamente legate alla mobilità transfrontaliera è però anche allo studio della Commissione una diversa proposta relativa all’armonizzazione del diritto internazionale privato delle società, che potrebbe portare all’adozione a livello europeo della incorporation theory. In questo contesto, si parla anche della possibilità di riconsiderare le operazioni di trasferimento transfrontaliero di sede esclusivamente nella prospettiva del diritto internazionale privato, per qualificarle quindi soltanto come semplici variazioni del diritto applicabile alle società.

3. La proposta di direttiva sul trasferimento transfrontaliero di sede

La proposta di direttiva sul trasferimento transfrontaliero della sede sociale presentata al Congresso dei notai d’Europa ha alcune caratteristiche che la rendono particolarmente adatta a superare le difficoltà tecniche che gli operatori incontrano nel realizzare queste operazioni. Il pregio più importante della proposta è probabilmente quello di consentire le trasformazioni transfrontaliere tra tutti gli Stati membri, e questo nonostante alcuni paesi, come ad esempio il Regno Unito, continuino a vietare alle loro società di realizzare queste operazioni.

Tra gli altri pregi della proposta si deve segnalare che essa è sicuramente compatibile con le diverse regole di diritto internazionale privato esistenti negli Stati membri per determinare la nazionalità delle società. Di conseguenza, non viene data prevalenza né alla real seat theory né all’incorporation theory. La proposta, inoltre, è anche più avanzata rispetto all’acquis europeo in materia di Societas europaea, perché lascia agli Stati membri la possibilità di decidere se imporre la coincidenza tra sede statutaria e sede reale, e quindi permette che un trasferimento di sede sociale tra paesi che adottano l’incorporation theory non richieda necessariamente anche il trasferimento della sede reale.

Questo documento, poi, assicura anche la protezione degli interessi dei diversi stakeholder coinvolti nel trasferimento di sede, ed in particolare la tutela degli interessi dei soci di minoranza, dei creditori e dei lavoratori. Viene però lasciata agli Stati membri una certa libertà nel definire le modalità con cui realizzare la tutela di questi interessi.

Infine, un aspetto fondamentale della proposta consiste nella previsione di un sistema di controlli preventivi, che, nel contesto del trasferimento, devono essere realizzati sia nello Stato membro di origine che in quello di destinazione. L’individuazione delle modalità concrete con cui realizzare questi controlli, tuttavia, viene demandata ai singoli Stati membri, i quali possono optare per un controllo amministrativo, giudiziario o notarile.

4. I lavori del Congresso sulla proposta di direttiva

Nel corso dei lavori del Congresso dei notai d’Europa la discussione sulla proposta di direttiva è stata strutturata in due diverse tavole rotonde dirette da Frédéric Simon della testata Euractiv, a cui hanno partecipato funzionari della Commissione, accademici, avvocati, imprenditori, notai e rappresentanti dei lavoratori. Nel corso della giornata conclusiva dei lavori congressuali i risultati del dibattito su questo tema sono stati quindi riassunti dal presidente del notariato tedesco Jens Bormann.

Nella prima tavola rotonda Susanne Knöfel della Commissione europea ha presentato le ragioni che giustificano un’iniziativa in materia di mobilità transfrontaliera, con particolare riguardo all’utilità che questa potrebbe avere per le piccole e medie imprese. Questo intervento ha fornito anche un quadro generale sulle difficoltà che le società incontrano nel godere della libertà di stabilimento. Evelyn Regner, parlamentare europea austriaca, ha sottolineato invece che un’iniziativa sulla mobilità transfrontaliera deve confrontarsi con le sue ripercussioni sul mondo reale: particolare attenzione deve quindi essere data ai veri scopi di queste operazioni e ai rischi legati alla creazione di c.d. letterbox companies. Marius Kohler, notaio tedesco e attuale presidente del CNUE, ha quindi ricordato che, nella pratica tedesca, i trasferimenti transfrontalieri di sede restano rari, e ha sottolineato che queste operazioni richiedono l’applicazione successiva di due diverse normative, vale a dire quella del paese di origine e quella del paese di destinazione. Jacques Delvaux, oggi avvocato lussemburghese, già presidente del notariato lussemburghese, ha rilevato che nella pratica del suo paese i problemi maggiori si incontrano nel realizzare operazioni di mobilità transfrontaliera con gli ordinamenti che adottano la incorporation theory. In particolare, il rischio è che, all’esito di un’operazione di questo tipo, una società possa avere una doppia nazionalità, oppure perdere la nazionalità del paese di origine senza acquisire quella del paese di destinazione. Secondo Delvaux questi dovrebbero essere i problemi che un’iniziativa in materia di mobilità transfrontaliera dovrebbe risolvere. Alexander Rebs, imprenditore tedesco, infine, ha presentato la sua esperienza come amministratore di una società che opera in diversi paesi europei ed extraeuropei.

Nella seconda tavola rotonda, dopo una presentazione della proposta di direttiva, Peter Kindler, professore dell’università di Monaco, ha posto l’accento sui rischi di abuso insiti nelle operazioni di trasferimento transfrontaliero di sede, anche in relazione all’evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia. In questo senso, secondo Kindler, sarebbe sconsigliabile consentire una separazione tra la sede effettiva e la sede statutaria delle società. Mónica Fuentes Naharro, professoressa dell’università Complutense di Madrid, invece, ha affrontato diverse questioni, tra cui quella dell’individuazione di quale sia lo strumento legislativo più idoneo per assicurare la mobilità transfrontaliera delle società e quella delle difficoltà di armonizzare i principi di diritto internazionale privato applicabili alle società. Peter Scherrer della European Trade Union Confederation ha quindi esaminato le possibili implicazioni di un’iniziativa europea in materia di trasferimento transfrontaliero di sede, ponendo l’accento in particolare sul tema della rappresentanza dei lavoratori nelle società e sulla possibile armonizzazione europea delle regole relative a questa rappresentanza. Infine, Erwin Roelofs, candidato notaio nei Paesi Bassi, ha esaminato la proposta presentata al Congresso, suggerendo di riconsiderare il suo campo di applicazione per non limitarlo alle sole società di capitali. Roelofs ha anche sottolineato l’opportunità di prendere in considerazione le operazioni di mobilità transfrontaliera con paesi che non appartengono all’Unione europea.

5. Conclusione

All’esito di un proficuo dibattito, il Congresso dei notai d’Europa ha quindi fornito utili indicazioni su quale possa essere il contenuto di una direttiva in materia di trasferimento transfrontaliero di sede. Alcuni temi, come quello della tutela dei diritti dei creditori, dei lavoratori, e dei soci di minoranza, oppure quello della difficoltà di riconciliare la real seat theory con l’incorporation theory, erano già noti ed erano stati oggetto di approfondimento. L’importanza di altri, invece, come quello della possibilità che una società possa avere una doppia nazionalità, oppure quello della necessità di prevedere regole sulla mobilità transfrontaliera con paesi terzi, è emersa soltanto nel corso dei lavori.

In questo contesto, la partecipazione al Congresso di rappresentanti della Commissione e del Parlamento europeo si è rivelata particolarmente utile per poter condividere con queste istituzioni le diverse esperienze dei notariati del CNUE, che quotidianamente realizzano operazioni transfrontaliere, assicurando l’effettiva attuazione della libertà di stabilimento delle società europee. In questo spirito di collaborazione è quindi auspicabile che le proposte del Congresso e i risultati dei dibattiti che si sono tenuti a Santiago di Compostela vengano esaminati con attenzione nell’elaborazione, oggi in corso a Bruxelles, delle iniziative in tema di mobilità transfrontaliera delle società.

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