Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi.

  1. Introduzione.

Come noto, il D.L. 17 marzo 2020 n.18 introduce una serie di norme che, seppur temporaneamente, incidono sulla disciplina delle società.

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Una premessa appare doverosa. Le disposizioni del D.L. sulla verbalizzazione notarile in ambito societario in nessun modo consentono di sostenere che gli stessi principi possano valere per, o essere adattati ad, altri settori della attività notarile ed alle manifestazioni di volontà negoziale, nel rispetto, fra l’altro, delle regole e dei principi dettati dagli artt. 1326 e ss del c.c.. Per essere chiari, non ci appare possibile ricorrere al meccanismo della verbalizzazione, qualunque sia la distanza che separa gli attori della vicenda negoziale, per trasferire validamente la proprietà di un immobile o per iscrivere una ipoteca. Tra i vari possibili argomenti, oltre a quello lumeggiato, si deve rilevare che le norme che regolano la pubblicità nel settore immobiliare lo impedirebbero.

Dunque, le note che seguono hanno valore meramente interpretativo di norme e principi che già erano presenti nell’ordinamento prima della entrata in vigore del D.L. e si propongono di fornire alcune soluzioni pratiche di immediata applicazione.

A cura di Nicola Atlante, Marco Maltoni, Carlo Marchetti, Mario Notari e Arrigo Roveda

Tornando al D.L., è forse meno evidente che talune delle norme ivi contenute finiscono per interferire anche su operazioni societarie già deliberate prima che scoppiasse l’emergenza sanitaria, ma non eseguibili o comunque pendenti al verificarsi degli eventi che hanno condotto alle note limitazioni.

Conviene allora muovere dall’individuazione di queste ultime che, sebbene meno dibattute, sono forse capaci di interferire in maniera più significativa sulla programmazione dell’attività di impresa, al punto da non escludere la necessità di ulteriori interventi assembleari.

  1. La sospensione dei termini processuali e gli effetti sul calcolo dei termini per l’opposizione a trasformazioni, fusioni, scissioni e riduzioni del capitale, anche iscritte in precedenza nel Registro delle Imprese (Articolo 83)

La questione sollevata nelle note introduttive è alimentata dalla previsione del comma 2 dell’art. 83 ai sensi del quale: «Dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 è sospeso il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali. Si intendono pertanto sospesi, per la stessa durata, i termini stabiliti per la fase delle indagini preliminari, per l’adozione di provvedimenti giudiziari e per il deposito della loro motivazione, per la proposizione degli atti introduttivi del giudizio e dei procedimenti esecutivi, per le impugnazioni e, in genere, tutti i termini procedurali. Ove il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo. Quando il termine è computato a ritroso e ricade in tutto in parte nel periodo di sospensione, è differita l’udienza o l’attività da cui decorre il termine in modo da consentirne il rispetto. Si intendono altresì sospesi, per la stessa durata indicata nel primo periodo, i termini per la notifica del ricorso in primo grado innanzi alle Commissioni tributarie e il termine di cui all’articolo 17-bis, comma 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546».

Più precisamente, sorge l’interrogativo se la sospensione dei termini “per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali” sia riferibile anche alle opposizioni previste negli artt.2503, 2506 ter, 2445, 2482 e 2500 novies c.c. (per le operazioni di trasformazione, fusione, scissione, o riduzione del capitale sociale), i cui termini non inizierebbero a decorrere, se la relativa delibera è iscritta durante la sospensione, o il cui computo si sarebbe bloccato, rispetto a quelle iscritte prima del 9 marzo 2020.

Il tema è sostanzialmente identico a quello affrontato con riferimento alla sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale (oggi dal 1° al 31 agosto, ai sensi dell’art. 1, l. 7 ottobre 1969, n. 7421) e pertanto conviene ripercorrere, seppur sommariamente, il mai sopito dibattito sull’argomento.

Come noto, sul campo si fronteggiano da sempre due orientamenti, che propongono soluzioni opposte in ragione della natura che si vuole riconoscere all’atto di opposizione.

Da un lato si attestano coloro che, considerando l’atto di opposizione di natura non necessariamente giudiziale, concludono per l’inapplicabilità alle opposizioni di cui si sta discorrendo del termine di sospensione feriale; il che, evidentemente, condurrebbe a sua volta alla inapplicabilità anche della nuova ipotesi di sospensione introdotta dal D.L. alle fattispecie di cui agli artt. 2503, 2506 ter, 2445, 2482 e 2500 novies del c.c..

La prassi notarile aveva scelto di schierarsi su questa linea del fronte.

La massima n. 4 del luglio 2013 della Commissione società del Consiglio notarile di Roma, Opposizione dei creditori, sospensione feriale dei termini e certificato di mancata opposizione), ha sostenuto che «L’opposizione dei creditori alla fusione ex art. 2503 c.c. (o alla scissione ex art. 2506-ter, ultimo comma, c.c. che rinvia all’art. 2503 c.c.) ha natura di dichiarazione negoziale unilaterale recettizia, come tale da esercitarsi in via stragiudiziale (senza che sia necessaria, pertanto, la proposizione della stessa in via giudiziale), con conseguente onere per la società interessata di instaurare il relativo (successivo ed eventuale) giudizio. Pertanto, si ritiene valida ed efficace l’attuazione della fusione (o della scissione) che avvenga decorsi sessanta giorni (o trenta giorni nei casi in cui ciò sia concesso dalla legge o, comunque, decorsi i diversi termini abbreviati previsti dalla legislazione speciale) dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c. delle relative deliberazioni/decisioni, senza che il termine in questione sia soggetto alla sospensione feriale di cui alla legge 7 ottobre 1969, n. 742» (il testo della massima, con la motivazione è reperibile sul sito http://conotrm.notariato.it/.

In precedenza anche la massima n. 62 del 21 giugno 2005 della Commissione società del Consiglio Notarile di Milano aveva concluso che «decorsi 60 giorni dall’ultima iscrizione nel registro delle imprese delle relative deliberazioni, l’atto di fusione (o di scissione) può essere ricevuto (e quindi depositato per l’iscrizione), pur non essendo trascorso l’ulteriore periodo di cui il termine per l’opposizione dei creditori sarebbe maggiorato in caso di applicazione della sospensione feriale».

I richiamati orientamenti si fondavano su quel filone interpretativo, storicamente radicato, secondo il quale il riferimento generico, e non qualificato, all’opposizione consentirebbe in definitiva di agevolare i creditori, permettendo loro di bloccare l’attuazione del procedimento societario potenzialmente pregiudizievole senza particolari oneri formali, anche in via meramente stragiudiziale, ponendo a carico della società l’onere di istaurare il giudizio invece di provvedere all’immediata soddisfazione del creditore opponente. Secondo tale ricostruzione l’opposizione sarebbe da qualificare come strumento di difesa dall’invasione dell’altrui sfera patrimoniale2.

Sul fronte opposto sono invece schierati, numerosi, coloro che condividono la tesi secondo la quale la forma dell’opposizione deve essere quella della citazione in giudizio, introduttiva di un ordinario procedimento contenzioso a contraddittorio pieno tra gli opponenti e la società, su cui decide il tribunale3. Nello stesso senso sembra orientata la pur non copiosa giurisprudenza che si è pronunciata sul punto4.

La conseguenza di questo secondo orientamento è evidentemente l’applicabilità alle opposizioni dei creditori, sopra citate, della sospensione feriale dei termini e quindi anche, oggi, della sospensione straordinaria dei termini stabilita con il D.L. 18/2020.

Come già accennato, val la pena sottolineare che la questione qui trattata, vivacemente dibattuta rispetto alla fusione (e alla scissione), si ripropone nei medesimi termini, e con le medesime conclusioni, anche con riferimento all’opposizione conseguente alla riduzione reale del capitale ai sensi dell’art. 2445, c.c. e dell’art.2482 c.c.5, o alla trasformazione eterogenea ai sensi dell’art. 2500-novies c.c6.

Quale che sia la tesi preferibile sotto il profilo teorico della più corretta qualificazione dell’opposizione dei creditori, si deve peraltro registrare il dato applicativo che emerge dalla prassi dei Giudici del Registro delle Imprese di Roma e Milano che si sono espressamente pronunciati nel senso dell’applicabilità della sospensione al termine per l’opposizione dei creditori alle operazioni di fusione e scissione e quindi, implicitamente, anche di riduzione reale del capitale e di trasformazione eterogenea.

Con nota del 23 luglio 2013, i Giudici del Registro delle Imprese di Roma, hanno precisato che «L’opposizione dei creditori alla fusione, ex art. 2503 c.c., è un rimedio giurisdizionale di natura contenziosa, che è quello ad accertare l’insufficienza patrimoniale della società risultante dalla fusione quale debitrice in luogo di quella originaria […]. Il termine di sessanta giorni per proporre l’opposizione, decorrente dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c., è un termine di decadenza di carattere sostanziale a rilevanza processuale, al quale è applicabile la disciplina della sospensione di cui alla legge 742/697, non potendosi legittimamente circoscrivere l’applicazione dell’istituto della sospensione dei termini ai soli casi di giudizio già iniziato (giurisprudenza consolidata: cfr., Cass., 3.7.1999, n. 6874 che esprime sul punto un principio generale)»8.

Nello stesso senso si è espresso il Giudice del Registro delle Imprese di Milano, con direttiva del 27 novembre 2012, recependo l’orientamento espresso dal Tribunale di Milano9, secondo cui il termine di legge indicato dall’art. 2503 c.c. è soggetto alla sospensione feriale dei termini giudiziari10.

Non si può negare che le prese di posizione da ultimo richiamate dei Giudici del registro di Roma e Milano, abbiano condizionato in maniera decisiva l’esito applicativo del dibattito riportato.

Adeguandosi ad esse anche con riferimento alla attuale sospensione “straordinaria”, ne deriva, da un lato, che i termini di opposizione per le delibere iscritte dopo il 9 marzo cominceranno a decorrere solamente dal 15 aprile, e dall’altro che si sono interrotti i termini di decorrenza dell’opposizione per le delibere iscritte prima del 9 marzo.

Quest’ultimo effetto deve indurre a particolare attenzione nel momento in cui i notai saranno richiesti di stipulare gli atti di fusione o di scissione sul piano del conteggio dei termini, non dimenticando che il mancato rispetto dei termini potrebbe avere ricadute penali sugli amministratori, ai sensi dell’art. 2629 c.c.; vigilanza che deve essere particolarmente elevata se il termine del 15 aprile finirà per essere prorogato.

Infine, occorre non trascurare gli effetti che l’avvento imprevisto del periodo di sospensione, unito alle macroscopiche conseguenze economiche che il momento storico reca con sé, può generare sulla programmazione imprenditoriale, e quindi sull’attualità delle ragioni che avevano suggerito di procedere ad un’operazione di fusione o di scissione.

E’ noto che gli amministratori sono tenuti a concludere il procedimento di fusione o di scissione a meno che non si siano verificati, nel frattempo, accadimenti che potrebbero aver alterato in maniera significativa le condizioni in presenza delle quali era stata deliberata l’operazione. Si tratta, d’altra parte, di un’applicazione del dovere generale di diligenza che impone agli amministratori di monitorare la perdurante convenienza di una qualsiasi operazione durante l’intero periodo che trascorre dalla sua approvazione alla sua esecuzione.

Non si può quindi escludere che, alla luce del contesto economico e normativo, il differimento del tempo di attuazione della fusione o della scissione, dovuto anche alla necessità di rispettare i termini di sospensione dell’opposizione (sospensione di cui non si può dire in assoluto certo il periodo di durata, stante la possibilità di proroghe future), renda quantomeno opportuna una valutazione della sua attualità da parte dell’organo amministrativo, valutazione che può essere stimolata, per quanto di competenza, anche dal notaio chiamato a rogare l’atto di fusione o di scissione, nel quadro di una collaborazione attiva al corretto funzionamento delle organizzazioni di impresa. Fermo restando che, qualora l’organo amministrativo abbia confermato l’attualità dell’operazione, il notaio deve stipulare l’atto conclusivo, se decorsi i termini di opposizione.

  1. Il termine per l’approvazione del bilancio, lo svolgimento delle assemblee di società e le decisioni dei soci di srl (Art. 106)

L’art. 106 d.l. 18/2020 ha introdotto disposizioni che, in considerazione delle misure di contenimento imposte a fronte dell’eccezionale situazione di emergenza conseguente all’epidemia di COVID-19, sono dirette, da un lato, a consentire il rispetto dei termini per l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio sociale che scade nel periodo di attuazione delle misure restrittive per il contenimento della diffusione del virus e, dall’altro lato, ad agevolare lo svolgimento delle assemblee nel rispetto delle disposizioni volte a ridurre il rischio di contagio.

In primo luogo, l’art. 106, primo comma, stabilisce che «In deroga a quanto previsto dagli articoli 2364, secondo comma, e 2478-bis, del codice civile o alle diverse disposizioni statutarie, l’assemblea ordinaria è convocata entro centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio».

La norma è nitida e non richiede particolari commenti.

Giova forse rammentare che la stessa influisce sulla responsabilità degli amministratori e non sulla validità della delibera di approvazione del bilancio, che non dipende dal rispetto del termine previsto dalla legge o dallo statuto per la sua convocazione11.

La proroga del termine di approvazione del bilancio si applica anche alle società cooperative in virtù del rinvio operato dall’art. 2519 c.c. alle norme delle società per azioni o delle società a responsabilità limitata, in quanto compatibili, in ragione delle caratteristiche della cooperativa, individuate nel medesimo articolo.

La volontà di agevolare lo svolgimento delle assemblee delle società di capitali e delle cooperative rappresenta la ratio delle norme contenute nel secondo comma dell’art.10612, che autorizza l’impiego di sistemi di votazione a distanza, come la votazione elettronica e il voto per corrispondenza, così come l’intervento alla riunione tramite mezzi di telecomunicazione, anche in assenza di previsione statutaria.

La natura straordinaria della norma è sancita dal termine finale di vigenza, fissato al 31 luglio. Ne deriva che le assemblee convocate successivamente a tale data non potranno essere organizzate avvalendosi di tali modalità, se non in forza di previsione statutaria coerente alle norme del Codice Civile vigenti (e temporaneamente in stato di “sospensione applicativa”), pena l’annullabilità delle delibere assunte; per le stesse il Notaio verbalizzante non potrà nemmeno richiedere la iscrizione nel registro delle imprese, in coerenza con i principi in tema di controllo, diremmo, omologatorio richiamati da ultimo dalla Corte di Cassazione con la sentenza del 19 luglio 2016, n. 14766. 13

La nuova norma, come si diceva, legittima anzitutto l’impiego del voto elettronico e del voto per corrispondenza in assenza di previsione statutaria, per tale ultimo profilo derogando a quanto previsto per le s.p.a. nell’art.2370 quarto comma c.c., e per le cooperative nell’art.2538 ultimo comma c.c..

La norma emergenziale consentirebbe di derogare alla sola regola della preventiva previsione statutaria, ma non concederebbe sconti sul piano del rispetto dei principi che la dottrina ha enucleato in via interpretativa per assicurare la corretta formazione della volontà deliberativa.

Dunque, l’avviso di convocazione, per esempio (e senza pretesa di esaustività) dovrà non solo prevedere la possibilità di esprimere il voto per corrispondenza o in via telematica, ma anche le modalità tecniche di espressione o di invio, quelle per ottenere la scheda di voto (che devono essere coerenti all’impossibilità di muoversi per le restrizioni attuali), il termine entro il quale il voto deve pervenire presso la sede legale, necessariamente precedente a quello fissato per l’assemblea; l’avviso dovrà recare il testo della delibera da approvare, che da alcuni si ritiene non modificabile in adunanza.

Dunque, come si vede, l’assenza di una previsione statutaria preventiva non è priva di ricadute sul piano organizzativo dell’adunanza.

La norma in commento consente poi di facoltizzare o persino imporre l’impiego di mezzi di telecomunicazione anche in assenza di preventiva previsione statutaria, ancora una volta in deroga alle norme richiamate per la s.p.a. e la società cooperativa14.

Quanto alle società a responsabilità limitata, manca una previsione che ammetta esplicitamente l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, ma la dottrina è sempre stata pacificamente favorevole, in virtù di quanto previsto nell’art. 2479-bis, comma 2, c.c., che stabilisce che l’assemblea si riunisce presso la sede sociale «salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo», rinviandosi, anche in tal caso, all’autonomia statutaria15.

Si può ritenere che il generico riferimento agli strumenti di telecomunicazione consenta l’utilizzo di qualunque mezzo di collegamento, non soltanto audiovisivo, ma anche soltanto audio purché sia consentito ai soci di avere un’esatta cognizione dello svolgimento del procedimento assembleare e di esprimere il proprio voto16.

E’ da ritenersi naturalmente legittima anche la riunione a distanza che si tenga in forma totalitaria, sul consueto presupposto per cui tutti gli aventi diritto possano interloquire con gli altri ed esprimere il voto. Da notare che, in questo caso, mancando un luogo fisico indicato nell’avviso di convocazione, il “luogo dell’adunanza” deve verosimilmente intendersi semplicemente la “agorà virtuale” che consente lo svolgimento della riunione.

L’attuale versione del comma 2 dell’art. 106 d.l. 18/2020 esplicita che il segretario o il notaio possano non trovarsi nello stesso luogo in cui si trova il presidente.

Come noto, la questione era stata risolta anche in una recente massima notarile, secondo la quale «l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione – ove consentito dallo statuto ai sensi dell’art. 2370, comma 4, c.c., o comunque ammesso dalla vigente disciplina – può riguardare la totalità dei partecipanti alla riunione, ivi compreso il presidente, fermo restando che nel luogo indicato nell’avviso di convocazione deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alla o alle persone incaricate dal presidente per l’accertamento di coloro che intervengono di persona (sempre che tale incarico non venga affidato al segretario verbalizzante o al notaio). Le clausole statutarie che prevedono la presenza del presidente e del segretario nel luogo di convocazione (o comunque nel medesimo luogo) devono intendersi di regola funzionali alla formazione contestuale del verbale dell’assemblea, sottoscritto sia dal presidente sia dal segretario. Esse pertanto non impediscono lo svolgimento della riunione assembleare con l’intervento di tutti i partecipanti mediante mezzi di telecomunicazione, potendosi in tal caso redigere successivamente il verbale assembleare, con la sottoscrizione del presidente e del segretario, oppure con la sottoscrizione del solo notaio in caso di verbale in forma pubblica»17.

Occorre rammentare peraltro che la medesima questione, seppur non vissuta come oggi, si aggira da parecchi lustri nell’ordinamento e costituiva oggetto di interventi adesivi da parte della stessa dottrina notarile18, nella logica di valorizzazione del ruolo e della rilevanza del notaio a tutela dell’interesse collettivo alla corretta rappresentazione della vicenda assembleare in posizione di indipendenza, e non di sudditanza, rispetto al presidente dell’assemblea, indipendenza intesa quale manifestazione piena della terzietà notarile.

Per quanto da sempre detto, la soluzione non si pone in contrasto con le norme relative alla redazione del verbale assembleare, posto che ormai da tempo si reputano ammissibili sia il verbale sottoscritto dal solo notaio, non essendo richiesta a pena di invalidità la sottoscrizione del presidente dell’assemblea, sia la redazione di un verbale non contestuale alla riunione, con sottoscrizione differita da parte del presidente19.

Naturalmente, anche qualora, in applicazione di quanto previsto nell’art. 106, comma 2, presidente e notaio si trovino in luoghi separati, il notaio avrà cura di identificare il presidente della riunione, considerato che la riunione è diretta, in ragione dei poteri ordinatori che gli sono attribuiti dagli artt. 2371 e 2479 c.c., dal presidente stesso. Tale doverosa attività non si riverbera in un obbligo di menzione nel verbale della certezza della identità del presidente, in quanto il verbale rimane atto sottoscritto dal solo notaio, come da tempo sostenuto dalla più autorevole dottrina notarile20.

Appare infine ragionevole affermare che: (i) le regole eccezionali dettate dall’art. 106 secondo comma si applicano a tutti i casi di verbalizzazione, sia contestuale che differita; (ii) anche per il verbale del consiglio d’amministrazione deve ritenersi ammessa la redazione differita, come previsto per il verbale assembleare dall’art. 2375 c.c.; (iii) le previsioni contenute nel comma 2 dell’art. 106 d.l.18/2020, espressamente dettate per le riunioni dell’assemblea dei soci, sono suscettibili di applicazione anche alle riunioni dei consigli d’amministrazione, rispetto alle quali paiono ravvisabili le medesime esigenze di protezione e salvaguardia sottese alla norma emergenziale.

In ogni caso, qualora l’avviso di convocazione tanto dell’assemblea, quanto della riunione del consiglio d’amministrazione, preveda l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione, il soggetto verbalizzante si troverà nel luogo di convocazione indicato nell’avviso o, in difetto, anche in luogo diverso.

Assai controversa risulta l’interpretazione del terzo comma dell’art. 106, d.l. 18/2020, che prevede che «le società a responsabilità limitata possono, inoltre, consentire, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2479, quarto comma, del codice civile e alle diverse disposizioni statutarie, che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto».

Anche tale norma si inquadra nel contesto delle disposizioni volte sia a superare impedimenti statutari alle riunioni a distanza nelle ipotesi in cui queste non siano state espressamente regolate negli atti costitutivi o statuti, sia ad agevolare l’assunzione delle decisioni e l’approvazione dei bilanci in scadenza nel periodo di emergenza da COVID-19.

La norma deve essere interpretata sistematicamente nel quadro delle forme e dei controlli di legalità previsti all’ordinario regime delle s.r.l., che non appare in alcun modo derogato. Essa deve pertanto essere letta in modo coerente con il secondo comma dell’articolo 106 del DL, tenendo ben presente la sua funzione di semplificare le modalità di adozione delle decisioni, le quali restano per ogni altro aspetto soggette alla disciplina generale, in dipendenza del loro specifico contenuto.

Il che significa, in particolare, che a norma del terzo comma dell’art. 106 anche per le decisioni extra-assembleari delle s.r.l. devono ritenersi rimossi quei medesimi limiti che il secondo comma dell’art. 106 ha rimosso per le decisioni assembleari, consentendo l’utilizzo di mezzi di telecomunicazione nelle s.p.a., nelle s.a.p.a., nelle s.r.l. e nelle soc. coop.

In altre parole, nonostante la mancanza di espresse previsioni statutarie facoltizzanti o la presenza di eventuali previsioni statutarie contrarie: (i) per le decisioni extra-assembleari delle s.r.l. si possono utilizzare i sistemi della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto; (ii) per le decisioni assembleari si possono utilizzare i mezzi di telecomunicazione o di voto elettronico o per corrispondenza.

In ogni caso – ammesso ma non concesso che il riferimento alla deroga del quarto comma dell’art. 2479 c.c. implichi la possibilità di avvalersi, durante il limitato periodo di applicazione dell’art. 106, delle decisione extra assembleari anche per le modificazioni statutarie – resta fermo ed indiscutibile che la decisione di modificare lo statuto deve comunque passare tramite una verbalizzazione notarile del processo decisionale realizzato mediante consultazione per iscritto o consenso scritto. Decisiva, sotto tale profilo, risulta essere la circostanza che nessuna deroga è prevista, né è sistematicamente argomentabile, alle norme sul controllo preventivo di legittimità ex art. 2436 c.c., richiamato espressamente per le s.r.l. dall’art. 2480 c.c..

  1. Cenni sulla disciplina delle società quotate e delle banche.

Il quarto comma dell’art. 106 d.l. 18/2020 dispone che le società con azioni quotate possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante previsto dall’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, anche ove lo statuto disponga diversamente. Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato ai sensi dell’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; al predetto rappresentante designato possono essere conferite anche deleghe e/o subdeleghe ai sensi dell’articolo 135-novies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in deroga all’art. 135-undecies, comma 4, del medesimo decreto.

Le medesime disposizioni valgono, ai sensi del comma 5 dell’art. 106 d.l. 18/2020, anche per le società ammesse alla negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione e per le società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante.

In entrambi i casi, l’intervento in assemblea tramite il rappresentante designato ricomprende sia il diritto di partecipare alla discussione che quello di esprimere il voto. Inoltre il rappresentante designato potrà partecipare (o dovrà partecipare, se così previsto nell’avviso di convocazione) tramite sistemi di collegamento a distanza, come previsto dal secondo comma dell’art. 10621.

Il sesto comma dell’art. 106 d.l. 18/2020 prevede che, data la situazione emergenziale, anche le banche popolari e le banche di credito cooperativo, in deroga all’articolo 150-bis, comma 2-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993 n. 385, e all’articolo 2539, primo comma, del codice civile, possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante previsto dall’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il predetto rappresentante designato. Non si applica l’articolo 135-undecies, comma 5, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

Il termine per il conferimento della delega di cui all’art. 135-undecies, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, è fissato al secondo giorno precedente la data di prima convocazione dell’assemblea.

1 L’art. 1, l. 7 ottobre 1969, n. 742 (Sospensione dei termini processuali nel periodo feriale) recita: «Il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1° al 31 agosto di ciascun anno, e riprende a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. Ove il decorso abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo».

2 In tal senso: Vivante, Trattato di diritto commerciale, vol. II, Milano, 1923, 241, e Ferri, La fusione delle società commerciali, Roma, 1936, 180; Id., Questioni in tema di fusione di società, in Riv. dir. comm., 1969, II, 203 s.; Id., Le società, nel Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. Vassalli, Torino, 1987, 989; Id., Fusione di società. I. Diritto commerciale, voce dell’Enc. giur. Treccani, vol. XVI, Roma, 1989, 3; Simonetto, Delle società. Della trasformazione e della fusione, in Comm. Scialoja-Branca, Sub artt. 2498-2510, Bologna-Roma, 1965, 163; Ferrara – Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1996, 909; Campobasso, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società, Torino, 2002, 620; Fiorentino, Sulla fusione di società commerciali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 649; Ghidini, Società personali, Padova, 1972, 898; Guidotti, Sull’opposizione dei creditori alla fusione, in Contratto e impresa, 2000, 882; Scardulla, La trasformazione e la fusione delle società, nel Trattato Cicu – Messineo, Milano, 1989, 437; Serra, La trasformazione e la fusione di società, nel Trattato Rescigno, 17, Torino, 1985, 373; Silvetti, Trasformazione e fusione delle società, voce del Novissimo dig. it., XIX, Torino, 1973, 549; Simonetto, Trasformazione e fusione delle società. Società costituite all’estero od operanti all’estero, nel Commentario Scialoja – Branca, Bologna-Roma, 1965, 163; Cabras, Le opposizioni dei creditori nel diritto delle società, Milano, 1978, 79 ss.; Guglielmo, L’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c.: natura del procedimento, in Riv. not., 1994, 176 s.. Dopo la riforma del 2003, Stella Richter, Opposizione dei creditori alla fusione e sospensione feriale dei termini: un parere, in Riv. not., 2010, 855 ss.; Proto Pisani, L’opposizione dei creditori nel nuovo diritto e processo societario, in Foro it., 2004, V, 53; in giurisprudenza, Trib. Milano, 10 marzo 2005, in Foro it., 2005, I, 2593, in Società, 2005, 915, e in Giur. it., 2005, 1655.

3 Santagata, La fusione tra società, Napoli, 1964, 337 ss.; Cottino, Diritto commerciale, I, 2, Padova, 1994, 761, s., per il quale la disciplina in esame corrisponde a quella dell’opposizione in tema di riduzione di capitale nelle società di persone e di capitali – artt. 2306 e 2445): ciò coerentemente con l’affermata esigenza di accertamento del pregiudizio derivante ai creditori dalla fusione. In tale prospettiva, l’opposizione integra una particolare impugnativa della precedente delibera di fusione (Baldi, L’opposizione alla deliberazione di fusione, in Società, 1986, 956; Brunelli, Il libro del lavoro, Milano, 1956, 805; BRUNETTI, Trattato del diritto delle società, vol. II, Milano, 1948, 642; Cerrai, in AA.VV., Diritto commerciale, Bologna, 1999, 473; Cagnasso – Irrera, voce Fusione e trasformazione delle società del Digesto disc. priv., Sez. comm., vol. VI, Torino, 1991, 320; Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1995, 717; Fenghi, La riduzione del capitale. Premesse per una ricerca sulle funzioni del capitale nelle società per azioni, Milano, 1974, 51; Genovese, L’invalidità dell’atto di fusione, Torino, 1997, 209; Lucarelli, La scissione di società, Torino, 1999, 394; Niccolini, Opposizione alla fusione e sospensione feriale dei termini, in Rass. giur. energia elettrica, 2002, 751 ss.; Romano Pavoni, Le deliberazioni delle assemblee delle società, Milano, 1951, 381 s.; Tantini, Trasformazione e fusione delle società, nel Trattato Galgano, Padova, 1985, 328. Dopo la riforma del 2003, Cera,Termini per l’attuazione della fusione e per l’opposizione alla stessa, in Società, 2006, 680 ss.; Cacchi Pessani, Sub art. 2503, in Trasformazione – Fusione – Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – M. Notari, Milano, 2006, 718 ss. spec. 770 s.; Ferrijr-Guizzi, Il progetto di fusione e i documenti preparatori. Decisione di fusione e tutela dei creditori, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, vol. 4, Torino, 2007, 260; Guerrera, Trasformazione, fusione e scissione, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2008, 435; Lambertini, Sub art. 2503, in La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, vol. 9, Milano, 2003, 469 s.; Magliulo, La fusione delle società, Milano, 2009, 369; Miserocchi,La fusione, in AA. VV., Il nuovo ordinamento delle società (Lezioni sulla riforma e modelli statutari), Milano, 2003, 375; Nigro, La sospensione feriale dei termini e l’opposizione dei creditori nella fusione e scissione: riflessi sull’attività notarile, in Notariato, 2006, 136; Perrino, sub artt. 2503-2503 bis, in Società di capitali. Commentario, a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, vol. III, Napoli, 2004, 1970; Santagata, Le fusioni, in Trattato Colombo – Portale, vol. 7**, Torino, 2004, 527; Terrusi, Contributo allo studio dell’opposizione alla fusione, in www.judicium.it; Tardio, Sospensione feriale dei termini processuali in relazione all’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c., in Riv. Not., 2006, II, 774 ss.; Zampaglione, Termine per l’opposizione dei creditori nella scissione di società non azionarie, in Notariato, 2007, 430 ss..

4 Trib. Milano 27 marzo 1969, in Riv. dir. comm., 1969, II, 198, con nota di Ferri, Questioni in tema di fusione di società; Trib. Milano 14 marzo 1974, in Giur. comm., 1974, II, 610; Trib. Bologna 13 gennaio 1987, in Dir. fall., 1988, II, 531; Trib. Genova, 13 luglio 1992, in Giur. Comm., 1994, II, 719, con nota di Valerio, Il diritto di opposizione alla fusione, e in Riv. not., 1994, 167 con nota di Guglielmo, L’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c.: natura del procedimento; Trib. Prato, 8 gennaio 1986, in Foro It., 1986, I, 1417 con nota di Pagano, Spunti in tema di opposizione alla fusione di società da parte del creditore sequestrante in Società, 1988, 263, con nota di Santagata, Fusione nelle more del giudizio di opposizione; Trib. Milano 27 ottobre 1997, in Società, 1998, 433, con commento di Fimmanò; Trib. Lamezia Terme 6 marzo 1998, in Giur. comm., 1999, II, 660 con nota di Guidotti, Opposizione dei creditori alla fusione e autorizzazione giudiziale a procedere alla fusione nonostante opposizione. Implicitamente, Cass., 5 marzo 1991, n. 2321, in Foro it., 1991, I, 1801, con nota di Niccolini, Note minime in tema di giudice territorialmente competente a pronunciarsi sulla opposizione dei creditori alla fusione.Trib. Milano 29 dicembre 2000, in Riv. soc., 2001, 1021;Trib. Milano 14 novembre 2011, in Giur. it., 2012, 1351, con nota di Cagnasso, L’opposizione alla fusione: profili sostanziali e procedurali, nonché, da ultimo, Trib. Milano, 20 agosto 2015, in Società, 2016, 846, con commento di Lopez, Opposizione dei creditori e giudizio di autorizzazione alla fusione; Trib. Brescia 16 gennaio 2006, in Notariato, 2006, 134; Trib. Vicenza, 15 giugno 2007;Trib. Vicenza, 19 ottobre 2009 (decr.) e Trib. Vicenza, 10 dicembre 2009 (decr.), entrambi in Riv. not., 2010, II, 478).

5 Fra gli altri: Nobili – Spolidoro, La riduzione di capitale, in Trattato Colombo – Portale, 6*, Torino, 1993, 275 e la giurisprudenza hanno in passato sostenuto la natura giudiziale del rimedio, da cui ne dovrebbe derivare l’applicazione della sospensione feriale (in particolare, Trib. Bergamo, 8 ottobre 2004, citato nel provvedimento di Trib. Milano 25 febbraio 2005; Lenoci, Fusione e diritto di opposizione dei creditori (relazione all’incontro di studio del CSM “Le operazioni straordinarie nel nuovo diritto societario”, Roma, ott. 2011); Sangiovanni, Fusione di società e opposizione dei creditori, in Contr. e impresa, 2010, 1363).

6 Sarale, Opposizione dei creditori, in Trasformazione, fusione, scissione diretto da A. Serra – I. Demuro, Bologna, 2014, 320; Romano, sub art. 2500-novies, in Codice delle società diretto da Nazzicone, Milano, 2018, 1522; dubitativo Maltoni, Le altre trasformazioni, in Maltoni – Tassinari, La trasformazione delle società, Milano, 2011, 281, s. In giurisprudenza, Trib. Bologna 8 ottobre 2004, in Soc., 2005, 645; Trib. Verona 16 maggio 2013, in Soc., 2013, 859.

7 In senso conforme cfr. Trib. Brescia 16.1.2006, in Riv. Not., 2006, 771.

8 Sul punto, Segnalazione Novità Prassi Interpretative, Sospensione feriale dei termini nel procedimento di fusione. La nota dei Giudici del Registro delle imprese di Roma e la massima del Consiglio Notarile di Roma, estt. Ruotolo – Boggiali, in CNN Notizie del 20 settembre 2013.

9 Ordinanza 14 novembre 2011 in Giur. It., 2012, 1351.

10 Il provvedimento è riportato per esteso nella Segnalazione Novità Prassi Interpretative, Il Registro delle imprese di Milano per l’applicabilità della sospensione feriale dei termini alle operazioni di fusione, scissione, trasformazione eterogenea e riduzione reale del capitale, estt. Ruotolo – Boggiali, in CNN Notizie del 4 dicembre 2012.

11 In tal senso , fra le altre, Trib. Napoli, 22 aprile 2009, in Foro It., 2009, I, 3242; Trib. Napoli, 19 settembre 2007, in Società, 2008, 475.

12 L’art.106, secondo comma, prevede che «con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e2538, sesto comma, codice civile senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio».

13 Cass. 19 luglio 2016, n. 14766, in Riv. Not. 2016, II, 1170 si è espressa nel senso che “compito del notaio è quello di esercitare un controllo sostanziale di legalità, volto ad accertare, attraverso un’analisi di carattere rigorosamente documentale ed aliena da ogni sindacato di merito, la conformità della delibera assembleare rispetto alle caratteristiche tipologiche previste dalla disciplina di legge. Il controllo notarile sulle deliberazioni sociali è finalizzato ad assicurare, anzitutto e a monte, la certezza dei traffici, stante l’attitudine del contratto di società, e delle sue successive modificazioni, a produrre effetti nei confronti dei terzi. Si tratta di una verifica di conformità al modello legale di riferimento che prescinde dalla tradizionale distinzione dei vizi negoziali, in termini di nullità o di annullabilità, da cui l’atto può essere affetto. Rientra nel perimetro di controllo preventivo che il notaio è chiamato ad esercitare, oltre ai profili contenutistici della delibera, anche la conformità alla legge del suo procedimento formativo, avendo il notaio, nella sua funzione di filtro preventivo, il dovere di rifiutarsi di iscrivere nel registro delle imprese deliberazioni assunte in assenza delle condizioni procedurali di legge, ogniqualvolta il vizio emerga in modo palese dagli eventi assembleari che il notaio ha verbalizzato, senza che sia a tal fine necessaria alcuna indagine extra-assembleare.”.

La sentenza ha chiarito, superando ogni precedente dubbio interpretativo, che il controllo compiuto ai sensi del primo comma dell’art.2436 c.c.: : i) si estende al procedimento deliberativo, nei limiti indicati nella medesima sentenza; ii) deve rilevare anche vizi sanzionati con la sola annullabilità della delibera; iii) deve rilevare anche la violazione di norme poste a tutela di interessi dei soli soci, e non anche dei terzi.

14 Anteriormente all’emanazione del provvedimento in commento, parte della prassi notarile si era già orientata nel senso di ritenere possibile, nelle società per azioni “chiuse”, l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione anche in assenza di una specifica previsione statutaria «a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale» (così l’Orientamento H.B. 39 del Comitato Triveneto dei Notai, Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie – 1° pubbl. 9/17 – motivato 9/17). Nella motivazione si legge che la locuzione “lo statuto può consentire” utilizzata dal comma 4 dell’articolo 2370 c.c. debba essere intesa «nel senso che lo statuto “può disciplinare” le forme di intervento mediante mezzi di telecomunicazione, eventualmente attenuando i principi della collegialità, e non già nel senso che in assenza di clausola statutaria al socio sia precluso di partecipare ai lavori assembleari mediante mezzi di telecomunicazione pienamente rispettosi del metodo collegiale».

15 Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell’economia diretto da Picozza e Gabrielli, Padova, 2008, 630 ss..

16 Palazzolo, La telematica nelle riunioni assembleari, in Nuova giur. civ. comm., 2003, 281; Notari, L’assemblea ed i processi decisionali dei soci nella riforma delle società non quotate, in Il nuovo diritto societario. Atti del XXXVII Congresso nazionale del notariato, Roma, 2000, 246; Pederzini, Intervento del socio mediante mezzi di telecomunicazione e democrazia assembleare, in Giur. comm., 2006, 111. Ritengono, invece, che, anche attraverso apposita regolamentazione statutaria, non sia possibile derogare al metodo collegiale e che, quindi, debba in ogni caso esser garantita la facoltà per il socio di partecipare attivamente alla discussione assembleare, non limitando, quindi, il suo intervento al solo voto: Palmieri, Diritto societario virtuale: la video assemblea diventa realtà, in Contr. e impr., 2000, 837; De Muro, Collegialità societaria e nuove tecnologie, in Riv. not., 2001, 73; Bonotto, Sub art. 2370 c.c., in Commentario alla riforma delle società diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, 137; Sarale, Il nuovo volto dell’assemblea sociale, in Ambrosini, La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino, 2003, 51; Serra,Il procedimento assembleare, in Abbadessa, Portale, Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, 72.

17 Massima del Consiglio notarile di Milano n. 187, Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (art. 2370, comma 4, c.c.).

18 Giova rammentare che in tal senso si era espresso lo Studio CNN 70-2009/, Il presidente dell’assemblea, est. Busi, in Studi e materiali, 2011, 789 ss., spec. 874 ss., il quale aveva già aderito all’orientamento secondo cui non è necessario che il presidente dell’assemblea e il segretario o il notaio siano presenti nel medesimo luogo, purché i mezzi di telecomunicazione utilizzati consentano al soggetto verbalizzante di imputare le dichiarazioni del presidente a quest’ultimo. In dottrina nello stesso senso F. Magliulo, L’intervento ed il voto, in F. Magliulo – F. Tassinari, Il funzionamento dell’assemblea di s.p.a. nel sistema tradizionale, Milano, 2008, 290; C. A. Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell’economia diretto da E. Picozza e E. Gabrielli, IV, Padova, 2008, 627; M. Libertini, A. Mirone, P. M. Sanfilippo, L’assemblea di società per azioni. Artt. 2363-2379 ter, Milano, 2016, 205 nt. 104.

19 In tal senso la dottrina, non solo notarile: inter alia, Atlante, Ancora per una riflessione sull’art. 2375 c.c. terzo comma, in Riv. not., 2005, 107; Barbarito, Sub art. 2375, in A.a.V.v., Il nuovo diritto societario, commento diretto da Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna 2004, 595; Laurini, Poteri e responsabilità nella formazione delle delibere assembleari, Napoli, 2003, 117; Id., Sull’iscrizione a repertorio del verbale tardivo (tra massime e autonomia professionale), in Notariato, 2005, 15; Maltoni, Il verbale di società, in Notariato, 2003, 595; Montagnani, sub art. 2375, in Comm. Niccolini, Stagno D’Alcontres, cit., 536; Salafia, L’intervento nell’assemblea delle s.p.a. e della s.r.l., in Società, 2004, 676; Oliviero, Verbalizzazione dei soci della società a responsabilità limitata, in Riv. not., 2004, 1189; infine Massima del Consiglio notarile di Milano n. 45, Tempi e regole per la formazione del verbale di assemblea (art. 2375 c.c.).

20 Casu, Funzione notarile di verbalizzazione. Il verbale di assemblea, in Tondo, Casu, Ruotolo, Il documento, in Tratt. dir. civ. del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da Perlingieri, Napoli, 2003, 218 ss.; Laurini, Poteri e responsabilità nella formazione delle delibere assembleari, Napoli, 2003, 95; Maltoni, Il verbale di assemblea, in Notariato, 2003, 595 ss.; Abriani, Il verbale assembleare non contestuale di società di capitali, in Studi e materiali, 2006, 222 ss. e in Società, 2006, 6; Guerrera, Il verbale di assemblea, in Il nuovo diritto delle società (Liber amicorum Gian Franco Campobasso) – 2: Assemblea – Amministrazione, Torino, 2007, 114; Magliulo – Tassinari, Il funzionamento dell’assemblea di s.p.a. nel sistema tradizionale, Milano, 2008, 337; Magliulo, Il controllo notarile sugli atti societari: incoerenze del sistema e prospettive di riforma, in Notariato, 2013, 532; Caruso, sub art. 2375, in Le società per azioni diretto da Abbadessa – Portale, Milano, 2016, 1027; Rescio, L’assemblea nel progetto di riforma delle società di capitali, in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società – Lezioni sulla riforma e modelli statutari, a cura del Consiglio Notarile di Milano, della Scuola del Notariato della Lombardia e di Federnotizie, Milano, 2003, 110 ss. Tesi altresì recepita nella Risposta a Quesito n. 13-2010/I, estt. Casu – Ruotolo.

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Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi. ultima modifica: 2020-03-30T11:30:59+02:00 da Redazione Federnotizie
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