L’art. 12, D.L. 27 giugno 2015, n. 83 convertito con legge 6 agosto 2015, n. 132, ha introdotto nel nostro ordinamento, con effetto dal 27 giugno 2015, una nuova norma per la disciplina dell’esecuzione forzata di beni oggetto di atti costitutivi di vincoli di indisponibilità o di atti di alienazione a titolo gratuito, aggiungendo, dopo l’art. 2929 del codice civile, un nuovo art. 2929bis che così dispone:

“Il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorchè non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa.

Quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario.

Il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le opposizioni all’esecuzione di cui al titolo V del libro III del codice di procedura civile quando contestano la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma, nonchè la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore.”

In sostanza con la norma in questione il legislatore ha introdotto una sorta di “inefficacia temporanea e relativa ex lege” della durata di un anno, di tutti gli atti costitutivi di vincoli di indisponibilità o di alienazione, aventi per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuti a titolo gratuito da chi al momento dell’atto risulti avere un debito, esigibile entro un anno dalla trascrizione dell’atto stesso. Se il debito, infatti non dovesse venire onorato, il creditore potrà comunque agire esecutivamente sul bene immobile o mobile registrato vincolato o alienato (a titolo gratuito), dovendosi ritenere, ex lege, l’atto costitutivo del vincolo di indisponibilità ovvero l’atto di alienazione (a titolo gratuito) inefficaci nei suoi confronti, e ciò a prescindere dall’esperimento vittorioso dell’azione revocatoria, alla sola condizione che il creditore suddetto provveda alla trascrizione del pignoramento entro un anno dalla trascrizione di detti atti. Quindi “inefficacia temporanea” in quanto la facoltà riconosciuta al creditore di agire esecutivamente, senza aver esperito l’azione revocatoria, viene meno decorso un anno dalla trascrizione dell’atto; “inefficacia relativa” in quanto può essere fatta valere solo da creditori del disponente, per crediti sorti anteriormente al compimento dell’atto, ferme invece restando la validità e l’efficacia dell’atto stesso nei rapporti tra le parti e nei confronti di ogni altro soggetto diverso dai creditori anteriori.

Solo una volta che sia trascorso l’anno dalla trascrizione dell’atto costitutivo del vincolo di indisponibilità ovvero dell’atto di alienazione compiuti a titolo gratuito, cessa questa situazione di “inefficacia temporanea ex lege” (verso i creditori anteriori) salva la possibilità per il creditore, nei successivi quattro anni (o, per essere più precisi, nei cinque anni dal compimento dell’atto) di ottenere, comunque la dichiarazione di inefficacia finalizzata all’avvio dell’azione esecutiva, a seguito del vittorioso esperimento della azione revocatoria di cui all’art. 2901 c.c. (e salve sempre e disposizioni speciali in materia di revocatoria fallimentare e di revocatoria penale).

L’art. 2929bis c.c., al suo secondo comma, stabilisce che “quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario”. Pertanto, con la norma in questione, è stata consentita l’espropriazione contro il terzo proprietario a prescindere dal verificarsi di tutte le condizioni richieste dall’art. 602 c.p.c., che prevede l’espropriazione presso terzi nel caso di bene gravato da ipoteca per debito altrui (ossia nel caso del proprietario espropriando che sia terzo datore di ipoteca) ovvero nel caso di bene la cui alienazione da parte del debitore sia stata revocata per frode. Ora, invece, l’espropriazione è consentita anche nei confronti di un terzo proprietario che non sia terzo datore di ipoteca (o che non abbia acquistato un bene già gravato da ipoteca) ovvero che non abbia subito una dichiarazione di revocatoria (o che non abbia acquistato l’immobile dopo la trascrizione della domanda di revocatoria, poi accolta).

E’ fuori dubbio che con la norma in questione viene rafforzata la tutela del ceto creditorio, semplificando e abbreviando i termini per l’avvio della procedura di esecuzione forzata nei confronti dei debitori insolventi che, nel frattempo, abbiano vincolato o abbiano traferito a terzi, con atti a titolo gratuito, i beni immobili e mobili registrati che dovevano costituire garanzia per l’adempimento delle obbligazioni assunte, e sui quali, a suo tempo, i creditori avevano fatto affidamento. Prima, infatti, l’avvio dell’azione esecutiva sui beni vincolati o trasferiti era subordinato al vittorioso esperimento dell’azione revocatoria, con conseguente ottenimento della sentenza dichiarativa di inefficacia (procedimento che poteva richiedere anche molti anni per la sua conclusione). Ora l’avvio dell’azione esecutiva sui beni vincolati o trasferiti (gratuitamente) prescinde dall’ottenimento della sentenza dichiarativa di inefficacia (semprechè il pignoramento venga trascritto entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole) con conseguenti notevoli risparmi in termini di adempimenti procedurali, di pratiche giudiziarie e soprattutto in termini di tempo, a tutto vantaggio del ceto creditorio.

Con la norma in questione, in pratica, viene introdotta una sorta di presunzione temporanea ex lege del carattere “frodatorio” di tutti gli atti costitutivi di vincoli di indisponibilità o di alienazione, aventi per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuti a titolo gratuito, che legittima l’avvio immediato dell’azione esecutiva dal parte del creditore.

Peraltro la norma in questione se da un lato offre nuovi strumenti per meglio garantire il rispetto del principio fondamentale di cui all’art. 2740 c.c. (“il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”), dall’altro, con riguardo ai riflessi della nuova disciplina sulla circolazione immobiliare, presenta non poche criticità. Non è chiara, in particolare, quale sia la sorte dei terzi subacquirenti. Manca, infatti, nell’art. 2929bis c.c. una disciplina analoga a quella contenuta nell’art. 2901, u.c., c.c.; si rammenta che in tema di azione revocatoria vige la seguente disciplina:

– l’inefficacia dell’atto oggetto di revocatoria non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dal terzo subacquirente di buona fede, sempreché il suo atto di acquisto sia stato trascritto prima della trascrizione della domanda di revocatoria o della sentenza stessa di revocatoria (art. 2652, c. 1, n. 5, c.c.);

– nessuna tutela è invece prevista per i terzi subacquirenti a titolo gratuito e per i terzi subacquirenti a titolo oneroso in mala fede, ai quali, rimane pertanto opponibile l’inefficacia dell’atto oggetto di revocatoria (e nei cui confronti il creditore potrà pertanto promuovere le azioni esecutive o conservative ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2902 c.c.).

Stante il silenzio della norma sul punto, si potrebbe ritenere non applicabile al caso di specie la disciplina dettata in tema di azione revocatoria; tuttavia, non sembra accettabile una lettura della norma nel senso di escludere qualsiasi tutela per il terzo subacquirente (a titolo oneroso ed in buona fede), lettura che finirebbe col sovvertire quelli che sono i principi dell’ordinamento in tema di circolazione di beni immobili e mobili registrati. Si pensi al caso del terzo acquirente da chi aveva a sua volta acquistato la proprietà del bene tramite donazione. Ad esempio Tizio, debitore verso Caio, dona il suo immobile a Sempronio. Sempronio, a sua volta, vende l’immobile a Nevio. Secondo le disposizioni previgenti, per soddisfarsi sull’immobile oggetto di donazione, Caio doveva necessariamente agire in revocatoria ed ottenere la dichiarazione di inefficacia nei suoi confronti della donazione così posta in essere. L’acquisto di Nevio, peraltro, se trascritto prima della trascrizione della domanda di revocatoria di Caio, era comunque salvo (semprechè Nevio fosse in buona fede).

Con la nuova disposizione, se interpretata in senso di escludere qualsiasi tutela per i terzi subacquirenti, invece, no: Caio, infatti, potrebbe trascrivere pignoramento direttamente sull’immobile, entro un anno dalla trascrizione della donazione, ed avviare in tale modo la esecuzione nei confronti del terzo proprietario.

Ne deriverebbe che nessun acquirente di immobile, pervenuto al proprio dante causa mediante donazione, potrà essere certo della bontà del suo acquisto se non decorso un anno dalla trascrizione del suddetto atto gratuito e ciò anche se al momento del proprio acquisto infrannuale non risultavano formalità pregiudizievoli a carico dell’immobile. Infatti potrebbe sempre “spuntare” improvvisamente un creditore del disponente (e quindi di soggetto diverso dal dante causa del terzo acquirente) che entro un anno dalla trascrizione della donazione trascrive pignoramento destinato a prevalere sulla trascrizione dell’atto del terzo acquirente, con buona pace del principio che, in materia di circolazione immobiliare, stabilisce che chi trascrive (o iscrive) per primo prevale. Con il rischio, più che fondato, di rendere di fatto incommerciabili (e non ipotecabili) gli immobili di provenienza donativa per tutto l’anno successivo alla loro trascrizione, acuendo le criticità che già caratterizzano la commerciabilità di tale tipologia di immobili.

Da segnalare che non è mancato, tra i primi commentatori, chi ha ritenuto applicabile, anche nel caso di cui all’art. 2929bis c.c., la disciplina dettata in tema di azione revocatoria. Tale soluzione appare ragionevole e quindi condivisibile e ciò per i seguenti motivi:

– come già ricordato l’art. 2929bis c.c. al suo secondo comma, stabilisce che “quando il pregiudizio deriva da un atto di alienazione, il creditore promuove l’azione esecutiva nelle forme dell’espropriazione contro il terzo proprietario”. L’azione esecutiva esperibile contro il “terzo proprietario” è quindi collegata, dalla norma in commento, alla circostanza che il pregiudizio derivi da un atto di alienazione ed ai sensi del primo comma della stessa norma, non può che trattarsi che di un atto di alienazione “compiuto a titolo gratuito”. Pertanto deve escludersi, sulla base dello stesso tenore letterale dell’art. 2929bis c.c., la possibilità per il creditore di esperire un’azione esecutiva verso un terzo proprietario tale divenuto in forza di atto a titolo oneroso, in quanto, in questo caso, si uscirebbe dal perimetro applicativo della norma in oggetto, così come delineato nel suo primo comma. Il rimedio dell’art. 2929bis c.c. è stato concesso al ceto creditorio solo per neutralizzare gli effetti pregiudizievoli derivanti da atti costitutivi di vincoli di indisponibilità o da atti di alienazione compiuti a titolo gratuito. Nessuna possibilità di agire contro eventuali atti pregiudizievoli a titolo oneroso. Ovviamente rimane ferma per il creditore la possibilità di ricorrere all’azione revocatoria ordinaria, qualora ne ricorrano tutti i presupposti;

– il principio ricavabile dall’art. 2901, u.c., cod.civ., di tutela dei diritti del terzo subacquirente a titolo oneroso ed in buona fede, può considerarsi un principio di carattere generale, posto a tutela del sistema di circolazione dei beni immobili, della sua sicurezza e della sua stabilità, principio, pertanto, applicabile anche in situazioni diverse da quelle disciplinate dall’art. 2901 c.c., in cui si presentino le medesime esigenze di tutela a presidio di interessi generali;

– la soluzione proposta appare condivisibile in quanto la sola “costituzionalmente orientata”; sarebbe altrimenti difficilmente giustificabile, sotto il profilo della violazione dell’art. 3 della Costituzione, il diverso trattamento che verrebbe riservato ai terzi subacquirenti a seconda che si ricada nella fattispecie di cui all’art. 2901 o di cui all’art. 2929bis c.c.

1. Gli atti interessati

La nuova norma di “inefficacia temporanea relativa ex lege” non riguarda tutti gli atti dispositivi. Deve, infatti, trattarsi:

– di atti costitutivi di vincoli di indisponibilità o di alienazione, compiuti a titolo gratuito

– di atti aventi per oggetto beni immobili o beni mobili registrati.

Pertanto la nuova disciplina troverà applicazione con riguardo:

(i) agli atti di donazione di immobili o mobili registrati; si ritiene che rientrino nell’ambito applicativo della disposizione in commento anche la donazione rimuneratoria (art. 770 c.c.), la donazione gravata da onere (art. 793 c.c.), la donazione con riserva di disporre di cose determinate (art. 790 c.c.), la donazione con condizione di riversibilità (art. 791 c.c.), in quanto le ragioni che hanno spinto il donante a porre in essere la attribuzione donativa o le particolari condizioni cui il donante ha voluto subordinare l’attribuzione donativa, non indicono sulla natura di “atto gratuito” dell’alienazione posta in essere, come tale contemplata dall’art. 2929bis c.c.

(ii) agli atti di trasferimento di immobili o mobili registrati in adempimento di obbligazione naturale (art. 2034 c.c.) qualora la disposizione non sia proporzionata al patrimonio dell’alienante; i trasferimenti in adempimento di obbligazioni naturali non costituiscono liberalità, stante la specifica causa che li caratterizzano; tuttavia rientrano a pieno titolo nella categoria delle alienazioni a “titolo gratuito” contemplata dalla norma in commento. Al riguardo può trovare applicazione il principio ricavabile dalla disposizione dell’art. 64 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (legge fallimentare), in tema di inefficacia degli atti a titolo gratuito, la quale così dispone “Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio donante”; pertanto deve ritenersi escluso dalla facoltà di esecuzione immediata ex art. 2929bis c.c. l’atto di trasferimento di immobili o mobili registrati in adempimento di obbligazione naturale se ed in quanto proporzionato al patrimonio del disponente (accertamento, peraltro, che potrebbe non rilevarsi del tutto semplice per il terzo acquirente che volesse procedere ad una acquisto del bene prima del decorso di un anno dal beneficiario di un simile atto)

(iii) ai patti di famiglia quando con tali atti si trasferisca un’azienda comprendente beni immobili e/o beni mobili registrati ovvero nei quali sia prevista la liquidazione dei legittimari in natura, mediante il trasferimento di immobili o mobili registrati. In dottrina, infatti, si ritiene il patto di famiglia essere un atto a titolo gratuito, comportando il trasferimento di beni e diritti senza corrispettivo (P. Manes, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, in Contratto e Impresa, 2, 2006 “… per i creditori del disponente/imprenditore è bene sottolineare che si tratta di un atto gratuito e come tale soggetto all’azione revocatoria ordinaria e fallimentare, mentre per il destinatario si tratta di atto oneroso in quanto egli deve liquidare la quota di legittima ai legittimari attuali …“)

(iv) agli atti di assoggettamento al regime della comunione legale dei beni (art. 210 c.c.), quando oggetto della convenzione sia un bene immobile o un bene mobile registrato. La convenzione comporta il trasferimento di diritti a favore dell’altro coniuge che diviene titolare, in regime di comunione legale, di un bene in precedenza di proprietà esclusiva dell’altro coniuge. Si tratta a tutti gli effetti di un’alienazione compiuta a titolo gratuito e come tale soggetta alla normativa in commento.

(v) agli atti costitutivi di fondo patrimoniale relativi a beni immobili o mobili registrati e ciò sia se con la convenzione costitutiva del fondo patrimoniale ci si limiti semplicemente a costituire il vincolo di destinazione (a far fronte ai bisogni della famiglia) sia nel caso in cui oltre che al vincolo si proceda anche al trasferimento della proprietà del bene (da coniuge a coniuge in quota ovvero da terzo a favore di entrambi i coniugi). Nel primo caso si sarà in presenza di un atto costitutivo di vincolo di indisponibilità (dando luogo il fondo patrimoniale ad un effetto segregativo, nel senso di sottrarre il bene all’azione esecutiva per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia), nel secondo caso si sarà in presenza di un atto di alienazione a titolo gratuito portante anche la costituzione di vincolo di indisponibilità, concretandosi, in entrambi i casi, i presupposti di applicazione della normativa in commento.

(vi) agli atti costitutivi di vincoli di destinazione ex art. 2645ter c.c. (che per definizione possono riguardare solo beni immobili o beni mobili registrati); anche in questo caso si è in presenza di atti costitutivi di vincoli di indisponibilità (dando luogo anche gli atti di destinazione ex 2645ter c.c. ad un effetto segregativo, nel senso di sottrarre il bene all’azione esecutiva per debiti contratti per scopi estranei allo scopo di destinazione) concretandosi, anche in questo caso, i presupposti di applicazione della normativa in commento.

(vii) agli atti di conferimento di beni immobili o mobili registrati in trust. Con il conferimento in un trust, e con il determinarsi del cd. “effetto segregativo”, che sottrae ai creditori del disponente la possibilità di agire esecutivamente sui beni in tal modo conferiti, viene a determinarsi a carico dei beni conferiti un vincolo di indisponibilità, considerato dalla norma in commento presupposto per la sua applicabilità; tutto ciò vale sia per il trust autodichiarato (ossia quando sia lo stesso disponente ad assumere la veste di trustee) che per il trust puro (ossia quando i beni conferiti vengono intestati a soggetto, il trustee, diverso dal disponente), in quanto in entrambi i casi si è in presenza di un atto costitutivo di vincolo di indisponibilità che legittima l’applicazione dell’art. 2929bis c.c. (determinandosi in entrambi i casi quell’effetto segregativo a danno di eventuali creditori, danno al quale la norma in commento vuol porre rimedio).

(viii) alle delibere costitutive di patrimoni destinati ad uno specifico affare ex artt. 2447bis e segg. c.c.; si tratta di delibere riservate alle sole società per azioni con le quali possono essere costituiti uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare. Nel patrimonio destinato possono essere ricompresi anche beni immobili o beni mobili registrati. Per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato. Per contro i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, salvo che sulla parte spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti. In sostanza con la costituzione del patrimonio destinato, su eventuali immobili o beni mobili registrati che vi siano ricompresi si viene a costituire un vincolo di indisponibilità (stante l’impossibilità per i creditori della società per debiti diversi da quelli assunti per lo specifico affare, di agire esecutivamente sui beni costituiti in patrimonio destinato). Tornerà applicabile anche in questo caso la nuova disciplina di tutela del ceto creditorio di cui all’art. 2929bis c.c.

2. Le esclusioni

Sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 2929bis c.c.,

– gli atti traslativi a titolo oneroso;

– gli atti anche costituitivi di vincoli di indisponibilità ovvero di di alienazione a titolo gratuito che abbiano per oggetto beni mobili non registrati, crediti, azioni, quote societarie o, comunque, beni diversi da quelli immobili o mobili registrati.

Si ritiene, inoltre, che debbano rimanere escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 2929bis c.c., anche le seguenti operazioni:

(i) le liberalità indirette; si pensi ad esempio al seguente caso: Tizio vende a Caio un immobile. Il prezzo viene pagato direttamente a Tizio da Sempronio padre di Caio, concretandosi, in tal modo, una liberalità indiretta tra Sempronio e Caio. Escludiamo che in questo caso un eventuale creditore di Sempronio possa agire esecutivamente sul bene acquistato da Caio avvalendosi delle facoltà oggi riconosciute dall’art. 2929bis c.c., così come se l’immobile fosse stato donato da Sempronio al figlio Caio; infatti, in questo caso, ciò che è uscito dal patrimonio del debitore (Sempronio), a danno dei suoi creditori, non è l’immobile acquistato da Caio (sul quale pertanto i creditori non potevano fare affidamento nel momento in cui avevano concesso credito) ma bensì il denaro utilizzato per il pagamento del prezzo. Ma l’art. 2929bis c.c. fa riferimento solo agli atti dispositivi che hanno per oggetto immobili e mobili registrati (escluso quindi il denaro). Ai creditori non resterà che agire, utilizzando gli strumenti in essere (in primis l’azione revocatoria), semprechè ne sussistano tutti i presupposti, per recuperare il denaro uscito dal patrimonio di Sempronio, senza possibilità, a nostro parere di trascrivere pignoramento sul bene acquistato da Caio invocando l’art. 2929bis c.c.

(ii) gli atti di trasferimento di immobili o mobili registrati in adempimento di obbligazione naturale (art. 2034 c.c.) qualora la disposizione sia proporzionata al patrimonio dell’alienante, il tutto come sopra già ricordato al precedente § 1 sub (ii)

(iii) gli atti di trasferimento di immobili o mobili registrati in esecuzione di verbale di separazione consensuale omologato o in esecuzione di sentenza di divorzio. Si tratta di atti traslativi, che trovano la propria causa ed occasione, nella sistemazione dei rapporti tra coniugi, in conseguenza della crisi del matrimonio. Di norma non è previsto un corrispettivo a carico dell’acquirente, ma non per questo tali atti possono considerarsi come “compiuti a titolo gratuito”, in quanto si inseriscono in una più complessa ed articolata regolamentazione che coinvolge rapporti non solo patrimoniali ma anche personali tra i coniugi. Si tratta, inoltre, di atti di trasferimento posti in esecuzione di veri e propri obblighi assunti con accordi passati al vaglio dell’Autorità giudiziaria, per i quali si può bene escludere il carattere della gratuità.

(iv) le rinunce abdicative. Si ritiene non applicabile la disciplina dell’art. 2929bis c.c. nel caso di rinuncia cd. “abdicativa” (a diritti reali di godimento ovvero ad una quota di comproprietà); detta rinuncia, posta in essere senza corrispettivo, nell’interesse esclusivo del rinunciante, non produce effetti diretti ma solo riflessi nei confronti del titolare della proprietà o nei confronti degli altri comproprietari; si tratta di atto unilaterale non recettizio che si perfeziona a prescindere dal consenso dei beneficiari e da qualsiasi comunicazione ai medesimi; il beneficio a loro favore si produce ipso iure, in forza del principio di elasticità della proprietà, dovendosi escludere qualsiasi effetto traslativo connesso a tale atto. Pertanto bisogna escludere che si sia in presenza di un atto “di alienazione compiuto a titolo gratuito” e quindi in presenza di uno dei presupposti di applicabilità della normativa in commento.

3. Alcuni casi particolari

(i) il mandato ad alienare; al mandato ad alienare (con o senza rappresentanza), in quanto contratto privo di effetti traslativi, non si applica la disciplina dell’art. 2929bis c.c..

A contrapposte soluzioni deve, invece, pervenirsi con riguardo ai contratti traslativi collegati al mandato senza rappresentanza; in particolare:

– deve ritenersi applicabile la disciplina dell’art. 2929bis c.c. all’atto con il quale il mandante trasferisce al mandatario la proprietà del bene da alienare, in relazione a quanto disposto dall’art. 1719 c.c., a norma del quale “il mandante […] è tenuto a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato […]”, trattandosi a tutti gli effetti di atto alienazione compiuto a titolo gratuito (seppur in esecuzione di altro contratto, ossia del contratto di mandato senza rappresentanza)

– deve, invece, escludersi l’applicabilità della disciplina dell’art. 2929bis c.c. all’atto di ritrasferimento al mandante dei beni somministrati al mandatario e dallo stesso non alienati, una volta sopravvenuta una causa di estinzione del mandato. Infatti si tratta pur sempre di beni che non sono di proprietà “effettiva” del mandatario, e sui quali i suoi creditori non potevano certo fare affidamento, ma di beni di proprietà del mandante, intestatati al mandatario al sol fine di consentirgli di adempiere al mandato ad alienare senza rappresentanza.

(ii) la compravendita con contestuale dichiarazione di remissione del debito; si pensi al seguente caso. Tizio vende a Caio un immobile al prezzo di €. 200.000,00 da pagarsi entro un determinato termine e con rinuncia all’ipoteca legale; contestualmente alla compravendita Tizio rilascia una dichiarazione con la quale rimette a Caio il debito per il pagamento del prezzo di €. 200.000,00 dichiarando di nulla aver più a pretendere a tale titolo. Si nutrono forti dubbi che una simile “combinazione” di atti possa sfuggire alla particolare disciplina dettata dall’art. 2929bis c.c.. Formalmente si dovrebbe escludere l’applicabilità di detta norma posto che si è in presenza di una compravendita, ossia di un atto traslativo compiuto a titolo oneroso. Tuttavia, la dilazione di prezzo pattuita nella compravendita collegata alla contestuale remissione del debito, può ragionevolmente portare a riqualificare l’operazione in termini di donazione (questa infatti è la reale volontà delle parti desumibile dagli atti posti in essere, se si vuol far prevalere l’aspetto sostanziale rispetto a quello meramente formale). In questo caso non si può escludere che il creditore proceda, a fronte di un simile collegamento negoziale, al pignoramento entro l’anno dalla trascrizione della compravendita (ovviamente il terzo acquirente “espropriato” potrà sempre proporre opposizione all’esecuzione, così come gli è riconosciuto dall’art. 2929bis c.c. in commento, al suo terzo comma).

(iii) la costituzione di garanzie reali anche per debiti altrui. Anche la costituzione di un’ipoteca su bene immobile o su bene mobile registrato può considerarsi alla stregua di un vincolo di indisponibilità tale da pregiudicare, in tutto o in parte, le ragioni del ceto creditorio, specie se effettuata a garanzia di un debito altrui. E’ dubbio se detta costituzione sia riconducibile alla disciplina dell’art. 2929bis c.c.; sembra ragionevole richiamare, al riguardo, la disposizione dettata in tema di azione revocatoria (art. 2901, c. 2, c.c.) in base alla quale “le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso quando sono contestuali al credito garantito”. Pertanto, in virtù del principio ricavabile dalla norma surrichiamata, si può ritenere che la prestazione di garanzia:

– se contestuale al credito garantito, sia un atto a titolo oneroso e che, come tale, sia, pertanto, esclusa dalla disciplina di cui all’art. 2929bis c.c.;

– se non contestuale al credito garantito (ossia, come si è avuto modo di precisare, ogniqualvolta la garanzia venga prestata quando il rischio dell’operazione creditizia sia già in atto), sia, invece, un atto non a titolo oneroso portante un vincolo di indisponibilità e che, come tale, sia, pertanto, soggetta alla disciplina di cui all’art. 2929bis c.c. (il creditore potrà agire esecutivamente sul bene senza che l’ipoteca iscritta gli possa essere opposta).

4. I presupposti per attivare la tutela ex art. 2929bis c.c.

Per attivare la tutela di cui all’art. 2929bis c.c. è necessario che:

(i) il realizzo del credito per il quale si agisce sia pregiudicato dall’atto interessato.

L’atto costitutivo del vincolo di indisponibilità o di alienazione a titolo gratuito debbono, pertanto, incidere negativamente sulla consistenza patrimoniale del debitore/disponente in relazione all’obbligazione da soddisfare, in aperta violazione dell’obbligo posto a carico del debitore e discendente dalla disposizione di cui all’art. 2740 c.c. in base alla quale “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”; pertanto non sarà a rischio (per un’azione ex art. 2929bis c.c.) un atto di alienazione a titolo gratuito o un atto costitutivo di un vincolo di indisponibilità posto in essere da un soggetto che dispone di un patrimonio “capiente” ossia con risorse più che sufficienti a soddisfare tutte le obbligazioni assunte.

(ii) il credito per il quale si agisce sia sorto anteriormente al compimento dell’atto interessato.

Ma quando un credito può essere considerato sorto anteriormente ad un atto costitutivo del vincolo di indisponibilità o di alienazione a titolo gratuito? In alcuni casi questo accertamento è relativamente facile (si pensi ai crediti derivanti da contratti di forniture commerciali, ovvero da contratti di compravendita immobiliari a prezzo dilazionato, ecc.). In altri casi tale accertamento potrebbe non essere così semplice. Si pensi ai casi del credito per risarcimento di danni o al credito nei confronti di fideiussori, ecc. Al riguardo si può osservare come dottrina e giurisprudenza che si sono occupate della questione in tema di azione revocatoria, abbiano ritenuto che il requisito dell’anteriorità del credito (rispetto all’atto pregiudizievole) debba essere riscontrato in base al momento in cui il credito è sorto e non a quello successivo in cui il credito venga accertato con sentenza. Così nel caso di credito risarcitorio il credito dovrà considerarsi sorto al momento in cui è commesso l’inadempimento o il fatto illecito che dà luogo al risarcimento e non a quello in cui viene accertato con sentenza dal giudice. Ancora con riguardo alla posizione del fideiussore si è ritenuto che l’acquisizione della qualità di debitore risalga al momento della nascita stessa del credito e non a quello dell’inadempimento dell’obbligazione da parte del debitore principale.

Non è consentita l’attivazione della tutela di cui all’art. 2929bis c.c. per crediti sorti, invece, successivamente, al compimento dell’atto interessato, a prescindere dalle intenzioni e dallo stato soggettivo del debitore/disponente. La norma in commento, infatti, fa riferimento esclusivamente ai crediti anteriori e non contiene, invece, una disposizione simile a quella contenuta nell’art. 2901, c. 1, n. 1) che consente l’esercizio dell’azione revocatoria anche con riguardo ad atti anteriori al sorgere del credito se dolosamente preordinati al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; né detta diposizione può considerarsi applicabile in via analogica anche al caso di specie, stante i diversi presupposti ed il diverso atteggiarsi delle due fattispecie (ossia di quella disciplinata dall’art. 2901 c.c. e di quella ora disciplinata dall’art. 2929bis c.c.)

(iii) il creditore sia munito di titolo esecutivo.

Si tratta in realtà di una conferma di quello che un principio generale in materia di esecuzione forzata. Infatti si rammenta che, giusta quanto disposto dall’art. 474 c.p.c., l’esecuzione forzata può aver luogo solo in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi ai sensi dell’art. 474 c.p.c:

– le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva;

– le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme in denaro in esse contenute, le cambiali nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia;

– gli atti ricevuti da Notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli.

Dalla norma in commento sembra assumere ancora maggiore rilevanza l’atto notarile (atto pubblico o la scrittura privata autenticata) ogniqualvolta si tratti di regolamentare rapporti contrattuali dai quali sorgano rispettivi rapporti di credito/debito, costituendo l’atto notarile titolo esecutivo, e quindi strumento per avvalersi (al ricorrere di tutte le altre condizioni) della nuova specifica tutela ex art. 2929bis c.c.

L’art. 2929bis c.c. richiede solo la presenza del titolo esecutivo. Ma, comunque, non può essere attivata la procedura di esecuzione forzata, in virtù dei principi generali sopra richiamati, se non per far valere un credito che sia certo, liquido ed esigibile.

(iv) il pignoramento venga trascritto nel termine di un anno dalla data in cui l’atto interessato è stato a sua volta trascritto.

La nuova specifica tutela ex art. 2929bis c.c. ha carattere temporaneo: infatti il creditore può procedere ad esecuzione forzata, anche senza aver ottenuto la preventiva sentenza dichiarativa di inefficacia (revocatoria ordinaria) se ed in quanto provveda alla trascrizione del pignoramento entro un anno dalla data in cui è stato trascritto l’atto interessato. Il termine in questione deve considerarsi termine di decadenza: pertanto lo stesso non è suscettibile né di interruzione né di sospensione. Decorso l’anno dalla data in cui è stato trascritto, l’atto interessato non sarà più esecutabile con la procedura “semplificata” di cui all’art. 2929bis c.c.; rimane, ovviamente, ferma la possibilità per il creditore di ricorre agli strumenti tradizionali (azione revocatoria ordinaria o fallimentare) per ottenere la dichiarazione di inefficacia dell’atto interessato.

Da sottolineare che la specifica disciplina dettata dall’art. 2929bis c.c., al ricorrere di tutte le condizioni sopra specificate, si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa.

4. Le opposizioni del debitore, del terzo proprietario e di ogni interessato alla conservazione del vincolo

Il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione e comunque ogni altro soggetto interessato alla conservazione del vincolo di indisponibilità possono comunque opporsi all’esecuzione ex art. 2929bis c.c. contestando:

(i) o la sussistenza stessa dei presupposti per attivare la procedura di cui all’art. 2929bis c.c.; ad esempio la mancanza di un pregiudizio arrecato dall’atto interessato, disponendo il debitore di altre risorse sufficienti a soddisfare i propri debiti, la mancanza di un titolo esecutivo, la mancanza dell’anteriorità del credito rispetto all’atto compiuto, la mancata osservanza del termine annuale per la trascrizione del pignoramento, la circostanza che il credito per cui si agisce non è certo, liquido ed esigibile;

(ii) o la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore; da notare che l’art. 2929bis c.c. prevede, rispetto alla disciplina dettata per l’azione revocatoria, un’inversione dell’onere della prova. Ai sensi dell’art. 2901 c.c. spetta, infatti, al creditore procedente, al fine di ottenere la pronuncia di revocatoria, dimostrare che il debitore conosceva il pregiudizio che l’atto arrecava alle proprie ragioni. Nella fattispecie di cui all’art. 2929bis c.c. invece tale circostanza non deve affatto essere dimostrata dal creditore procedente, in quanto come sopra già detto, questa norma introduce una sorta di presunzione ex lege del carattere “frodatorio” di tutti gli atti costitutivi di vincoli di indisponibilità e di alienazione compiuti a titolo gratuito. Sarà pertanto onere del debitore, in sede di opposizione all’esecuzione, dimostrare che ignorava al momento del compimento dell’atto che lo stesso poteva arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore (prova che potrà essere data solo se si riesce a dimostrare che al momento dell’atto il debitore disponeva di altre risorse più che sufficienti a soddisfare i propri debiti). Risulta modificata anche la competenza a decidere sulla legittimità dell’azione intrapresa dal creditore: prima con l’azione revocatoria la decisione spettava al giudice di merito ora con l’art. 2929bis c.c. al giudice delle esecuzioni.

Le opposizioni all’esecuzione forzata attivata ai sensi dell’art. 2929bis c.c. dovranno essere proposte nelle forme e con le modalità di cui al titolo V del libro III del codice di procedura civile.

5. La disciplina transitoria

L’art. 23, c. 6, D.L. 27 giugno 2015 n. 83 detta una norma di carattere transitorio, stabilendo che la disposizione dell’art. 2929bis c.c., come introdotta dall’art. 12 medesimo decreto legge, si “applica esclusivamente alle procedure esecutive iniziate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”

La norma in questione è a dir poco incomprensibile. Ha un senso se riferita a disposizione che modifica la disciplina della procedura esecutiva (ed infatti l’art. 23, c. 6, fa riferimento anche all’art. 13 del decreto che effettivamente modifica le disposizioni in tema di procedura esecutiva) ma non ha alcun senso se riferita ad una disposizione, come quella in commento, che riguarda i presupposti per attivare la procedura esecutiva, ossia è destinata ad operare quando la procedura non è ancora iniziata.

C’è da chiedersi se un creditore, munito di titolo esecutivo per credito certo, liquido ed esigibile, che sino ad ora non ha posto in essere alcun atto esecutivo, possa oggi trascrivere direttamente pignoramento, appellandosi all’art. 2929bis c.c., su immobile che il suo debitore aveva donato a terzi prima del 27 giugno 2015 (ossia prima dell’entrata in vigore del D.L. 83/2015). La norma transitoria in questione, se presa alla lettera, sembrerebbe consentire tutto ciò, posto che, nel caso di specie, nessuna procedura esecutiva è stata iniziata. Ma una simile conclusione si porrebbe in stridente contrasto con la disposizione generale in tema di efficacia della legge nel tempo di cui all’art. 11 delle disposizioni preliminari al Codice Civile che stabilisce che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

Il terzo proprietario, nel momento in cui ha acquistato il bene a titolo gratuito (ossia prima del 27 giugno 2015) era conscio del fatto che avrebbe potuto subire un’azione revocatoria alle condizioni e nei termini di cui agli artt. 2901 e segg. c.c., ma non certo di poter subire un pignoramento immediato nelle forme di cui agli artt. 602 e segg. c.p.c.. (non essendo ancora stata emanata la disposizione dell’art. 2929bis c.c.).

Si ritiene, pertanto, che la norma transitoria in oggetto debba essere letta in stretta correlazione con la suddetta disposizione dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al Codice Civile, nel senso cioè della applicabilità della nuova tutela del ceto creditorio introdotta dall’art. 2929bis c.c. con riguardo agli atti costitutivi di vincoli o di alienazione a titolo gratuito posti in essere a partire dal 27 giugno 2015, ossia dalla data di entrata in vigore del D.L. 27 giugno 2015 n. 83.

6. Il precedente e le modifiche all’art. 64 legge fallimentare.

Quella introdotta dall’art. 2929bis c.c. non è una novità assoluta: già esisteva nel nostro ordinamento (in materia fallimentare) un precedente di “inefficacia temporanea e relativa ex lege” degli atti compiuti a titolo gratuito. E’ la fattispecie disciplinata dall’art. 64, c.1, R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (legge fallimentare) che così dispone “Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio donante”. La legge fallimentare riconosce maggiore tutela ai creditori in presenza di atti a titolo gratuito rispetto agli atti a titolo oneroso. Infatti, l’inefficacia di eventuali atti a titolo oneroso posti in essere dal fallito prima della dichiarazione di fallimento sono subordinati al vittorioso esperimento, da parte del curatore, dell’azione revocatoria fallimentare, nel rispetto dei termini e delle condizioni previste nell’art. 67 della legge fallimentare. Per gli atti a titolo gratuito (esclusi, peraltro, i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio donante) l’art. 64, c. 1, legge fallimentare prevede, invece, un’inefficacia ex lege, pure questa (come quella ora prescritta dall’art. 2929bis c.c.) temporanea e relativa:

– “inefficacia temporanea”, in quanto la possibilità per il curatore di recuperare alla massa fallimentare i beni oggetto di atti a titolo gratuito, è subordinata al fatto che gli atti suddetti siano stati compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento; se trattasi di atti anteriori ai due anni, gli stessi non sono colpiti dalla particolare inefficacia di cui all’art. 64, c. 1, legge fallimentare (ferma restando la possibilità, per il curatore, di agire nei confronti degli atti anteriori con l’azione revocatoria ordinaria, ricorrendone le condizioni, e ciò giusta quanto disposto dall’art. 66 legge fallimentare);

– “inefficacia relativa” in quanto vale solo nei confronti dei creditori del fallito, ferme invece restando la validità e l’efficacia dell’atto stesso nei rapporti tra le parti e nei confronti di ogni altro soggetto diverso dai creditori insinuatisi nel fallimento.

Con riguardo alla specifica disciplina dettata dall’art. 64, c. 1, legge fallimentare, sopra riportata, in dottrina si è avuto modo di osservare:

(i) che l’inefficacia è automatica; in particolare sono irrilevanti, a tali fini:

– sia l’atteggiamento psicologico del debitore (ossia la conoscenza o l’ignoranza del pregiudizio che l’atto poteva arrecare alle ragioni dei suoi creditori),

– che la sussistenza dello stato di insolvenza al momento in cui l’atto è stato compiuto.

Se l’atto è stato compiuto nei due anni anteriori la dichiarazione di fallimento, la particolare disciplina dettata dall’art. 64, c. 1, legge fallimentare trova sempre e comunque applicazione;

(ii) che il curatore può apprendere i beni trasferiti dal fallito a titolo gratuito senza dover proporre specifica azione revocatoria (prevista dal successivo art. 67 solo per gli atti a titolo oneroso).

Il curatore, pertanto, poteva in base alla norma succitata, rivolgersi anche al terzo proprietario (sulla base dell’atto gratuito posto in essere nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento) per recuperare alla massa fallimentare il bene allo stesso trasferito. Si riteneva che in questo caso la pronuncia giudiziaria avesse natura meramente dichiarativa. Su quest’ultimo punto, peraltro, è intervenuta una nuova norma, sempre introdotta dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con legge 6 agosto 2015, n. 132. In particolare l’art. 6, c. 1bis, D.L. 83/2015 (inserito in sede di conversione in legge) ha aggiunto dopo il primo comma dell’art. 64 della legge fallimentare un nuovo secondo comma che così dispone: “I beni oggetto degli atti di cui al primo comma sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento. Nel caso di cui al presente articolo ogni interessato può proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell’articolo 36”.

Per effetto della nuova norma, sempre dettata nell’ottica di una più efficace e tempestiva tutela del ceto creditorio, non è più neppure necessaria la pronuncia giudiziaria, di natura dichiarativa, per dare atto dell’avvenuta apprensione alla massa fallimentare dei beni trasferiti con atti a titolo gratuito, posti in essere dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. E’ sufficiente la trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento per acquisire i beni al patrimonio del fallimento.

Come osservato nei primi commenti alla norma (D. Boggiali – A. Ruotolo “Le novità in materia fallimentare introdotte dalla legge di conversione del decreto legge 27 giugno 2015 n. 83” in C.N.N. Notizie n. 149 del 7 agosto 2015):

– la nuova disposizione di cui all’art. 64, c. 2, D.L. 83/2015 non può che riguardare i soli beni immobili e mobili registrati in pubblici registri, posto che l’acquisizione al patrimonio del fallimento è collegata ad una formalità, quale la trascrizione, che ha per oggetto per l’appunto questa tipologia di beni;

– la trascrizione di cui all’art. 64, c. 2, legge fallimentare, dovrebbe consistere in una formalità diversa da quella prevista dall’art. 88, c. 2, legge fallimentare, dovendo, in relazione alle finalità della trascrizione in oggetto (acquisizione dei beni trasferiti al patrimonio del fallimento), essere la stessa eseguita a favore del dante causa fallito e contro gli aventi causa a titolo gratuito.

Anche in questo caso viene riconosciuta a ciascun interessato (in primis al terzo avente causa a titolo gratuito) la possibilità di fare opposizione alla suddetta trascrizione per l’acquisizione del bene al patrimonio del fallimento. La norma, infatti, richiama la disposizione dell’art. 36 legge fallimentare che disciplina il reclamo contro gli atti del curatore, reclamo ammesso, peraltro, solo per violazione di legge (e così deve ritenersi anche per l’opposizione de quo) (il reclamo va proposto al giudice delegato entro otto giorni dalla conoscenza dell’atto; il giudice decide con decreto motivato contro il quale è ammesso ricorso al tribunale entro otto giorni dalla data di comunicazione del decreto medesimo).

La nuova disposizione di cui all’art. 64, c. 2, D.L. 83/2015 si applica ai fallimenti dichiarati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto suddetto (così dispone l’art. 23, c. 3, D.L. 83/2015).

7. Conclusioni

Come già precisato scopo della disposizione dell’art. 2929bis c.c. è sicuramente quello di rafforzare la tutela del ceto creditorio e di meglio garantire il rispetto dell’obbligo posto a carico del debitore dall’art. 2740 c.c.

Scopo della norma non è, invece, quello di porre termine al ricorso di negozi quali il fondo patrimoniale, il vincolo di destinazione, il trust (come si è letto in alcuni primi commenti di stampa). Tali negozi, se posti in essere in relazione ai reali scopi per i quali sono stati concepiti, nulla avranno da temere. Non potranno, invece, essere più essere utilizzati (come, purtroppo, troppo spesse è avvenuto nel passato) per il solo scopo di sottrarre ai creditori beni sui quali soddisfare le proprie legittime pretese. La nuova norma è stata emanata anche e soprattutto per combattere questo fenomeno. La norma in commento, certamente limiterà, nel futuro, il ricorso a questi negozi, non potendo gli stessi più costituire una barriera protettiva contro le pretese dei creditori, ma, probabilmente, contribuirà a “rivalutarli” nella “communis opinio”, essendo, attualmente, nella prassi di norma associati a situazione di insolvenza o ad intenzione frodatorie. Insomma una riconsiderazione di istituti e negozi che se correttamente utilizzati possono costituire insostituibili strumenti per il perseguimento di interessi meritevoli di tutela (si pensi, ad esempio, ad un trust di tutela, posto in essere per far fronte ai bisogni di un soggetto disabile, nell’ottica del “dopo di noi”).

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