A cura di Alessandro De Gregori

Il presente lavoro, partendo da una breve analisi delle caratteristiche principali della responsabilità dell’appaltatore, di cui all’art. 1669 c.c., anche alla luce dei principali orientamenti giurisprudenziali in materia, intende precisare i presupposti in presenza dei quali sorge l’obbligo di cui all’art. 4 d.lgs. 122/2005, verificare i rapporti tra detto obbligo e la responsabilità dell’appaltatore e valutare, infine, quali ricadute pratiche esso determini, in particolar modo dal punto di vista redazionale.

La responsabilità di cui all’art. 1669 c.c..

L’art. 1669 c.c. dispone che: “Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l’opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l’appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta.

Il diritto del committente si prescrive in un anno dalla denunzia”.

L’art. 1699 c.c. prevede, quindi, qualora l’opera oggetto del contratto di appalto sia un edificio o un immobile destinato a durare nel tempo, una responsabilità dell’appaltatore nei confronti del committente e dei suoi aventi causa qualora, per vizio del suolo o difetto di costruzione si verifichi uno dei seguenti eventi:

• rovina totale dell’opera;
• rovina parziale dell’opera;
• pericolo di rovina;
• gravi difetti.

La responsabilità cessa decorsi dieci anni dal compimento dell’opera. Il committente o l’avente causa devono denunciare l’evento entro un anno dalla scoperta e il loro diritto si prescrive entro un anno dalla denuncia.

Da una rassegna dei principali orientamenti giurisprudenziali formatisi in sede di applicazione e interpretazione dell’art. 1669 c.c., emergono i seguenti caratteri.

Si tratta anzitutto di una responsabilità non derogabile (Cass. 6 novembre 2008 n. 26609) e di carattere extracontrattuale.

Il riconoscimento di questo secondo carattere, che ha delle evidenti ricadute in tema di onere della prova, comporta altresì che la responsabilità dell’appaltatore possa essere fatta valere non solo dal committente o dai suoi aventi causa, ma, andando anche oltre il dettato letterale dell’art. 1669 c.c., da qualunque terzo danneggiato.

La responsabilità investe l’appaltatore, a condizione che egli abbia costruito l’edificio o una nuova autonoma parte dello stesso; non si configura, invece, in caso di riparazione o modifica di un immobile esistente (Cass. 22 novembre 2007 n. 24143).

Nel caso in cui ricorrano tutti i presupposti perché si configuri la responsabilità dell’appaltatore, questi è tenuto a provvedere a un risarcimento del danno per equivalente, salva la possibilità di un risarcimento in forma specifica, che consisterà nella riparazione o ricostruzione del bene (Cass. 18 aprile 1980 n. 2561; Cass. 7 maggio 1984 n. 2763).

Ponendosi in una prospettiva più prettamente notarile, l’assunto giurisprudenziale di maggior interesse è quello secondo il quale la responsabilità di cui all’art. 1669 c.c. è invocabile anche nel caso di contratto di compravendita immobiliare, pur in assenza di qualsiasi contratto di appalto, se l’acquirente acquista un immobile nuovo e il venditore sia anche costruttore  o, addirittura, pur non essendo costruttore, abbia fatto realizzare l’opera da terzi, mantenendo un potere di indirizzo nei loro confronti (Cass. 4 febbraio 2014 n. 2436, Cass. 15 novembre 2013 n. 25767; Cass. 31 marzo 2006 n. 7634).

L’art. 4 D.lgs. 122/05 – gli elementi della fattispecie.

Esaminate brevemente le principali caratteristiche della responsabilità prevista dall’art. 1669 c.c., passiamo ad analizzare il disposto dell’art. 4 del D.Lgs. 122 del 2005.

In proposito occorre rimarcare che l’analisi della norma non può non tenere conto delle definizioni contenute all’art. 1 del D.Lgs. 122/2005, in quanto il legislatore ha cercato di realizzare un sistema normativo autosufficiente, volto ad assicurare la tutela dell’acquirente di immobili da costruire sia prima che dopo l’acquisto e articolato su una serie di norme, che si richiamano e si presuppongono l’una con l’altra.

L’art. 4 stabilisce che “Il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.”.

Passiamo ad analizzare singolarmente gli elementi della fattispecie prevista dalla norma sopra riportata.

Essa individua anzitutto il soggetto obbligato nel “costruttore”, il quale ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. b) D.Lgs. 122/2005 è l’imprenditore o la cooperativa edilizia che vende o promette di vendere un immobile da costruire o che comunque ha stipulato altro contratto, compreso il leasing che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobile da costruire, anche se la costruzione è realizzata da terzi.

E’ importante rimarcare che l’obbligo di consegna della polizza sorge in capo al costruttore sia nel caso in cui lo stesso abbia edificato direttamente l’immobile, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi.

Il soggetto a tutela del quale è previsto l’obbligo di consegna della polizza è “l’acquirente” cioè, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. a) D.Lgs. 122/2005, la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato a sé o proprio parente in primo grado della proprietà o della titolarità di diritto reale di godimento su immobile da costruire ovvero la persona fisica che, ancorché non socio di cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con essa per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

L’“acquirente”, ai fini della disposizione in esame, è quindi anche la persona fisica non qualificabile come consumatore ai sensi del codice del consumo e quindi, ad esempio, il professionista o l’imprenditore individuale che acquistano, rispettivamente, l’ufficio o il capannone industriale, quando essi si trovano ancora in costruzione.

Passando al contenuto dell’obbligo previsto in capo al costruttore, esso consiste nello stipulare e consegnare all’acquirente una polizza assicurativa per il rimborso dei danni cui il costruttore sia tenuto ai sensi dell’art. 1669 c.c..

E’ interessante notare come il legislatore del 2005, nel prevedere quest’obbligo in capo al costruttore, abbia dato per presupposto l’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato, secondo cui l’art. 1669 c.c., dettato in tema di appalto, si applica anche al venditore costruttore, pur in assenza di contratto di appalto con l’acquirente.

L’art. 4 contiene tre diversi riferimenti temporali in relazione all’obbligo di consegna della polizza:

• l’atto del trasferimento della proprietà;
• la data di ultimazione dei lavori;
• la conclusione del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.

Il primo riferimento individua il momento in cui deve essere adempiuto l’obbligo di consegna della polizza.

Il secondo riferimento individua il momento a partire dal quale è operativa la garanzia.

Il terzo riferimento individua il momento a partire dal quale si deve verificare l’evento che è fonte di responsabilità del costruttore.

E’ importante notare che, diversamente da quanto è previsto per l’operare della fideiussione, l’assicurazione garantisce la tutela dell’acquirente dopo l’acquisto a prescindere dal verificarsi di uno stato di crisi.

La polizza prevista dall’art. 4 deve avere le seguenti caratteristiche.

Essa deve avere durata decennale, con decorrenza dall’ultimazione dei lavori.

Essa deve assicurare all’acquirente il risarcimento, da parte del costruttore, dei danni materiali e diretti all’immobile e a terzi con le caratteristiche di seguito indicate.

I danni devono derivare da rovina totale, rovina parziale o gravi difetti costruttivi delle opere, che, a loro volta, devono dipendere da vizio del suolo o difetto di costruzione.

I danni devono inoltre essersi verificati successivamente alla conclusione del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione; per i danni preesistenti il legislatore ha ritenuto, in considerazione della loro gravità, di porre in capo all’acquirente un onere di diligenza minima.

La copertura assicurativa riguarda i danni materiali e diretti all’immobile, non quelli per mancato godimento dello stesso, il che è comunque coerente con l’ambito dell’obbligo risarcitorio di cui all’art. 1669 c.c..

L’assicurazione può configurarsi sia come assicurazione del costruttore per responsabilità civile, con il vantaggio di essere fatta sicuramente salva in caso di fallimento dell’assicurato ai sensi dell’art. 82 della legge fallimentare, sia come assicurazione a favore di terzo, dove la posizione di terzo è assunta dal singolo acquirente.

In questo secondo caso è sorto qualche dubbio in ordine all’applicabilità del disposto dell’art. 82 della legge fallimentare, in quanto, così strutturata, la polizza non andrebbe a vantaggio della massa, ma dei promissari acquirenti uti singoli. Anche in questo caso, tuttavia, il dubbio dovrebbe risolversi nel senso dell’applicabilità dell’art. 82 citato.

Eventuali deroghe contrattuali all’art. 82 che siano contenute nella polizza e che la norma stessa consente, devono ritenersi, secondo la dottrina, non operanti in questo caso, anche in considerazione del fatto che, in caso di fallimento del costruttore, il pagamento dei premi all’assicuratore va esente da revocatoria ai sensi dell’art. 10, comma 2 D.Lgs. 122/2005.

L’importo per cui è fatta l’assicurazione si ritiene debba essere pari al valore dell’immobile.

Non è espressamente previsto che il mancato pagamento del premio all’assicuratore da parte del costruttore non sia opponibile all’acquirente (come previsto dall’art. 3 in tema di fideiussione), ma la dottrina ritiene che possa estendersi per analogia la disciplina dettata in tema di fideiussione in considerazione dell’identità di ratio e della circostanza che l’art. 10 del D.Lgs. 122/2005 assicura ai premi pagati per fideiussione e assicurazione lo stesso trattamento per quanto concerne il non assoggettamento a revocatoria in caso di fallimento del costruttore.

L’art. 4 D.lgs. 122/05 – l’ambito di applicazione.

Esaminati gli elementi della fattispecie prevista dall’art. 4 D.Lgs. 122/2005, occorre individuare in quali casi il costruttore è tenuto ad adempiere all’obbligo di consegna della polizza di assicurazione.

A tal proposito molte indicazioni utili possono essere ricavate da una recente sentenza della Suprema Corte: la sentenza n. 5749 del 10 marzo 2011.

In questa sentenza, al momento rimasta l’unica in materia, la Cassazione affronta il problema di definire l’ambito di applicazione dell’obbligo di consegna della polizza fideiussoria di cui all’art. 2 D.Lgs. 122/2005, e, nel farlo, detta una serie di principi utili anche alla nostra indagine.

In primo luogo la Suprema Corte afferma che con il D.Lgs. 122/2005 il legislatore ha voluto approntare, a favore dell’acquirente di immobili da costruire, un peculiare sistema di tutele, che si articola negli strumenti della fideiussione (artt. 2 e 3), dell’ assicurazione (art. 4), del contenuto necessario del contratto preliminare (art. 6), del diritto di prelazione (art. 9) e del non assoggettamento all’azione revocatoria del contratto definitivo avente ad oggetto la casa di residenza dell’acquirente (art. 10).

In secondo luogo la Suprema Corte precisa che “Il perimetro di applicazione della nuova disciplina di tutela introdotta dal D.Lgs. n. 122 del 2005 si trova delineato nell’art. 1” e che “gli acquisti protetti – ai quali si applicano le regole sopra indicate – sono quelli aventi ad oggetto immobili da costruire, per tali intendendosi (art. 1, comma 1, lett. d) gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilita’.”.

In altre parole il sistema di tutele predisposto dal legislatore presuppone che la vicenda negoziale si riferisca ad un immobile considerato in una precisa finestra temporale, che ha il suo momento iniziale nell’avvenuta richiesta del permesso di costruire e il momento finale nel raggiungimento di uno stato tale da consentire la richiesta del certificato di agibilità.

Da questa premessa la Cassazione fa discendere il corollario secondo il quale “Il riferimento alla presentazione del permesso di costruire come elemento iniziale del predetto arco temporale esclude dall’ambito di applicazione della disciplina di tutela il contratto preliminare avente ad oggetto edifici esistenti soltanto “sulla carta”, ossia gia’ allo stato di progetto ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente.”.

In terzo luogo la Suprema Corte esclude espressamente la possibilità di applicare le tutele del D.Lgs. 122/2005 a fattispecie che non ricadono nell’arco temporale sopra indicato, facendo ricorso all’interpretazione estensiva.

Più in particolare la Cassazione afferma di ritenere che “non vi siano spazi per un’interpretazione estensiva che, in nome dei principi costituzionali, ricomprenda nell’ambito definitorio, e quindi applicativo, del citato decreto legislativo il preliminare di vendita di edifici soltanto progettati. La chiarezza testuale della formula adoperata del D.Lgs. n. 122 del 2005, dall’art. 1, comma 1, lett. d), (…) preclude la possibilità di un’interpretazione adeguatrice.”.

Volendo provare ad applicare i principi elaborati dalla Suprema Corte ad altre fattispecie, si può affermare che non si ricade nell’ambito di applicazione del D.Lgs. 122/2005 e quindi non si applicano le tutele previste dal decreto medesimo, incluso l’obbligo di consegna dell’assicurazione, in tutta una serie di ipotesi, ricorrenti nella pratica, quali, ad esempio:

• il contratto preliminare avente ad oggetto immobili su carta;
• il contratto preliminare relativo ad un immobile finito, tale intendendosi l’immobile che versa in uno stato tale da consentire la richiesta del certificato di agibilità;
• il contratto definitivo di compravendita concluso da soggetto non qualificabile come costruttore;
• il contratto definitivo di compravendita concluso dal costruttore, a lavori ultimati, e non preceduto da contratto preliminare concluso in fase di costruzione.

Con particolare riguardo a quest’ultimo caso è possibile evidenziare il diverso ambito applicativo dell’art. 1669 c.c. e dell’art. 4 D.Lgs. 122/2005.

Il costruttore che abbia realizzato l’immobile, ma che lo venda già ultimato, senza aver concluso con l’acquirente alcun contratto preliminare durante la fase di costruzione, compresa tra richiesta del permesso e richiesta dell’agibilità, sarà sicuramente responsabile, ai sensi dell’art. 1669 c.c., in caso di rovina, pericolo di rovina o gravi danni, che si verifichino nei 10 anni dal completamento dell’opera, ma non avrà alcun obbligo legale di consegnare all’acquirente la polizza di assicurazione.

La decisione di assicurarsi e di consegnare, anche in questo caso, una polizza all’acquirente rientra nella libera valutazione del rischio di impresa da parte del costruttore. Se decide di farlo, tuttavia, il contenuto dell’assicurazione, i termini della polizza e gli obblighi di consegna sono liberamente disponibili dalla parti.

L’art. 4 D.lgs. 122/05 – Le menzioni in atto – derogabilità dell’obbligo – sanzioni.

Diversamente da quanto avviene in tema di fideiussione, il D.Lgs. 122/2005 non prevede nessun obbligo di menzionare gli estremi della polizza o di attestare l’adempimento dell’obbligo di consegna, né in occasione dell’atto che non comporta il trasferimento immediato della proprietà dell’immobile, né in occasione nell’atto che comporta o effettua la ricognizione dell’avvenuto trasferimento (ad esempio accertando la venuta ad esistenza del bene a seguito di una vendita con effetti reali differiti).

Pur in assenza di un obbligo, la menzione è sicuramente opportuna.

In occasione del preliminare o del diverso atto che non determina trasferimento immediato della proprietà dell’immobile, si potrà dare atto che la polizza sarà consegnata successivamente, al momento del trasferimento della proprietà dell’immobile; in occasione del contratto definitivo, invece, sarà opportuno dare atto della consegna o, in alternativa, della non sussistenza dei presupposti di applicazione dell’art. 4.

La tutela offerta all’acquirente (anche) dalla polizza assicurativa non è suscettibile di rinuncia. Tale conclusione, a cui la dottrina era arrivata sin dalle prime fasi di applicazione del D.Lgs. 122/2005 è ora testualmente sorretta dal disposto dell’art. 5, comma 1 bis D.Lgs. 122/2005, introdotto dal D.L. 47/2014, convertito in legge con la L. 80/2014, che sanziona con la nullità ogni clausola con cui si rinunci in generale alle tutele previste dal decreto.

Stante il disposto della norma citata, sembrano precluse anche le deroghe alla disciplina legale per quanto concerne il contenuto della polizza o il termine di adempimento dell’obbligo di consegna.

Nessuna sanzione è prevista per il caso di inadempimento dell’obbligo di consegna e in particolare la mancata consegna non costituisce causa di nullità dell’atto, ancorché relativa.

Il costruttore sarà però inadempiente ad un obbligo legale con conseguente responsabilità contrattuale e possibilità per l’acquirente di ricorrere ai rimedi previsti contro l’inadempimento.

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Il presente articolo riproduce, con alcuni adattamenti, il contenuto della relazione tenuta il 18 maggio 2016 all’Auditorium San Fedele di Milano in occasione di uno degli incontri organizzati dal Consiglio Notarile di Milano nell’ambito della formazione permanente.

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