La Cassazione in Sezioni Unite, con la sentenza 7 ottobre 2019, n. 25021, si è pronunciata su cinque questioni di diritto in ordine alla nullità in tema di menzioni urbanistiche.
Prima questione: le SS.UU. sono state chiamate a stabilire se, tra gli atti tra vivi per i quali l’art. 40, c. 2, l. 28 febbraio 1985, n. 47, commina la sanzione della nullità al ricorrere delle condizioni ivi previste, debbano ritenersi compresi o meno gli atti di scioglimento delle comunioni. La questione nasce dalla diversa formulazione utilizzata nell’art. 40 l. 47/1985, relativo ai fabbricati costruiti prima del 17 marzo 1985 (ove si fa riferimento, genericamente, agli atti tra vivi aventi per oggetto diritto reali, esclusi solo quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù) e nell’art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico in materia edilizia), relativo ai fabbricati costruiti dopo il 17 marzo 1985 (ove invece si fa espresso riferimento anche agli atti tra vivi aventi per oggetto lo scioglimento della comunione di diritti reali). Questa mancata coincidenza tra il testo delle due disposizioni aveva indotto la Cassazione ad escludere qualsiasi comminatoria di nullità per gli atti di scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad edifici abusivi, non sanati, realizzati prima dell’entrata in vigore della l. 47/1985 (17 marzo 1985) (Cass., 13 luglio 2005, n. 14764). Le SS.UU. invece hanno ritenuto che vi siano validi motivi per rivedere questa conclusione. In particolare, per le SS.UU.:
– l’espressione “atti tra vivi aventi per oggetto diritto reali … relativi ad edifici o loro parti” utilizzata nell’art. 40 l. 47/1985, sul piano logico-sistematico, deve intendersi comprensiva di tutti gli atti inter vivos aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici, qualunque effetto giuridico abbiano, eccettuati solo gli atti espressamente esclusi, con la conseguenza che non vi è alcuna ragione per escludere da detta espressione gli atti di scioglimento della comunione;
– la omogeneità delle situazioni disciplinate dall’art. 40 l. 47/1985 e dall’art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non consentirebbe, pertanto, di concludere per una diversa disciplina.
Di conseguenza le SS.UU. risolvono la prima questione sottoposta al loro esame con l’enunciazione del seguente principio di diritto:
“gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, pervista dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima dell’entrata in vigore della legge 47 del 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967”.
Seconda questione: le SS.UU. sono state chiamate a stabilire se si possano considerarsi atti inter vivos, come tali soggetti alla comminatoria di nullità in tema di menzioni urbanistiche, solo gli atti di scioglimento della comunione “ordinaria” o anche quelli di scioglimento della comunione “ereditaria”. Come noto, la giurisprudenza della medesima Corte di Cassazione, in passato, aveva ritenuto di risolvere la questione affermando che l’atto di scioglimento della comunione ereditaria fosse un negozio qualificabile come atto mortis causa, come tale sottratto alla disciplina della legge 47/1985 (Cass., 28 novembre 2001, n. 15133; Cass., 1 febbraio 2010, n. 2313). Le SS.UU. invece rivedono questa posizione, qualificando come atti inter vivos, oltre agli atti discioglimento della comunione ordinaria, anche gli atti di scioglimento della comunione ereditaria. Osservano al riguardo le SS.UU.:
– che se la morte dell’autore del negozio è l’evento che connota i negozi mortis causa, è da escludere che il contratto di scioglimento della comunione ereditaria possa essere qualificato come negozio mortis causa. Infatti, il contratto di divisione ereditaria produce i propri effetti indipendentemente dalla morte del de ciuius (che costituisce un fatto del passato, i cui effetti giuridici si sono esauriti con l’insorgere della comunione);
– che altro argomento a favore della tesi sostenuta va rinvenuto nella disposizione dell’art. 30 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, laddove si esclude l’obbligo di allegazione all’atto del certificato di destinazione di urbanistica, prevista a pena di nullità, nel caso di divisione ereditaria. Orbene, tale previsione non può non riflettersi nella interpretazione delle altre norme del Testo unico in materia edilizia, dovendo ritenersi che il legislatore, ogni volta che ha inteso escludere un determinato tipo di atto dall’applicazione della normativa sanzionatoria dettata in via generale, lo ha detto espressamente, per cui l’interprete non può estendere la deroga al di là dei casi espressamente previsti dalla legge.
Di conseguenza le SS.UU. risolvono la seconda questione sottoposta al loro esame con l’enunciazione del seguente principio di diritto:
“gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, pervista dall’art. 46, comma 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (già art. 17 della legge 28 febbraio 1985 n. 47) e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria”.
Terza questione: le SS.UU. sono state chiamate a stabilire se è applicabile alla divisione giudiziale della comunione ereditaria il medesimo regime che vale per la divisione convenzionale. Con riguardo a detta questione, le SS.UU. hanno rammentato come la stessa Cassazione abbia già avuto occasione di precisare che le disposizioni della l. 47/1985 e del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sulle menzioni urbanistiche si applicano non solo alle “divisioni volontarie” ma anche alle “divisioni giudiziali”, risultando, in caso contrario, oltremodo agevole per i condividenti, mediante il ricorso al giudice, l’elusione delle norme imperative in questione (Cass., 28 novembre 2001, n. 15133; Cass., 17 gennaio 2003, n. 630). Principio, questo, in linea fra l’altro con quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto avente per oggetto il trasferimento della proprietà di edifici o loro parti.
Di conseguenza le SS.UU. risolvono la terza questione sottoposta al loro esame con l’enunciazione del seguente principio di diritto:
“Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 cod. civ., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio”.
Quarta questione: le SS.UU. sono state chiamate a stabilire se è possibile procedere ad una divisione giudiziale parziale dell’asse ereditario, con esclusione dell’edificio abusivo. Al riguardo le SS.UU. osservano:
– che la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nell’affermare che il principio dell’universalità della divisione ereditaria non è assoluto e inderogabile, in quanto può essere derogato dall’accordo unanime dei condividenti;
– che la stessa Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare, in passato, che è possibile una divisione parziale dei beni ereditari (Cass., 16 marzo 1978, n. 1323; Cass., 24 marzo 1977, n. 1145), sia per via contrattuale, allorquando via sia apposito accordo tra tutti i coeredi, sia per via giudiziale, quando, essendo stata richiesta tale divisione da uno dei coeredi, gli altri non amplino la domanda chiedendo a loro volta la divisione dell’intero asse (Cass., 8 aprile 2016, n. 6931; Cass., 24 marzo 2016, n. 5869; Cass., 12 gennaio 2011, n. 573; Cass., 29 novembre 1994, n. 10220);
– che deve ritenersi, pertanto, possibile la divisione giudiziale parziale dell’asse ereditario con esclusione del fabbricato abusivo, quando via sia la concorde volontà di tutti i coeredi;
– che diverso è, invece, il caso in cui tra i beni costituenti il patrimonio del de cuius vi sia un fabbricato abusivo. In tale ipotesi il coerede che limita la domanda di divisione ai beni diversi dall’edificio abusivo non compie una scelta di convenienza, ma si adegua semplicemente al disposto delle norme in materia di nullità urbanistica che vietano lo scioglimento della comunione relativa ad un tale immobile, per il quale non è possibile indicare nell’atto gli estremi del titolo edilizio (inesistente). In questo caso non vi è ragione di dar rilievo alla volontà degli altri coeredi e di consentire loro di opporsi alla domanda di divisione.
Di conseguenza le SS.UU. risolvono la quarta questione sottoposta al loro esame con l’enunciazione del seguente principio di diritto:
“Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713, primo comma, cod. civ., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti”.
Quinta questione: le SS.UU. sono state chiamate a stabilire se la divisione di un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva”) o nell’ambito di procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) sia vietata in quanto colpita dalla comminatoria di nullità prevista per gli atti discioglimento della comunione aventi per oggetto edifici abusivi, ovvero sia sottratta a tale comminatoria in forza delle disposizioni dell’art. 46, comma 5, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dell’art. 40, commi 5 e 6, l. 28 febbraio 1985, n. 47. Le SS.UU. ritengono:
– che la divisione “endoesecutiva” e quella “endoconcorsuale” vadano ricomprese tra gli atti sottratti alla comminatoria di nullità in quanto in entrambi i casi la divisione è strutturalmente funzionale all’espropriazione forzata della quota;
– che in sostanza deve ritenersi che, con le disposizioni dell’art. 46, comma 5, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dell’art. 40, commi 5 e 6, l. 28 febbraio 1985, n. 47, la legge ha inteso esentare dalla comminatoria di nullità tutti gli atti finalizzati a portare a termine la procedura esecutiva immobiliare, individuale o concorsuale;
– che fra tali atti va compresa la divisione dell’edificio abusivo, di cui il debitore sia comproprietario pro quota, da disporsi con apposito giudizio divisorio, comunque inserito nell’ambito del processo di espropriazione individuale; e vanno pure compresi gli atti di divisione, contrattuali o giudiziali, promossi dal curatore in seno al procedimento fallimentare (o liquidazione giudiziale con l’entrata in vigore del d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14) o dall’omologo organo gestorio delle altre procedure concorsuali.
Di conseguenza le SS.UU. risolvono la quinta questione sottoposta al loro esame con l’enunciazione del seguente principio di diritto:
“In forza delle disposizioni eccettuative di cui all’art. 46, comma 5 del d.P.R. n. 380 del 2001 e all’art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva”) o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47”.
La natura della divisione.
Con la sentenza in commento le SS.UU. hanno colto l’occasione per affrontare anche un’altra questione, quella sulla natura (dichiarativa o costitutiva) della divisione, sulla quale peraltro non hanno enunciato un principio di diritto, in quanto questione non attinente direttamente alla vertenza oggetto di giudizio. Le SS.UU. hanno ritenuto di non poter aderire alla tesi della natura meramente dichiarativa della divisione, che hanno riconosciuto essere “una delle costruzioni dogmatiche più risalenti e resistenti nella dottrina tradizionale; un dogma che tuttavia, ad un attento esame si rivela privo di solide fondamenta”. La dottrina tradizionale e la giurisprudenza hanno ritenuto che l’efficacia retroattiva della divisione deponesse per la natura meramente dichiarativa dell’atto divisorio, con esclusione di ogni efficacia costitutiva o traslativa, in quanto, in forza dell’effetto previsto dall’art. 757 c.c., ciascun singolo erede acquista direttamente dal de cuius, e non dagli altri condividenti, ed è come se la comunione non fosse mai esistita (Cass., 7 novembre 2017, n. 26351; Cass., 5 agosto 2011, n. 17061; Cass., 29 marzo 2006, n. 7231; Cass., 24 luglio 2000, n. 9659).
Osservano, invece, al contrario le SS.UU.:
– che non possono retroagire gli effetti di un atto che si limita a dichiarare o accertare la situazione giuridica già esistente; possono retroagire, invece, gli effetti dell’atto che immuta la realtà giuridica. In sostanza, l’efficacia retroattiva di un negozio si coniuga, per sua natura, col carattere costitutivo, traslativo, con l’efficacia reale dello stesso; essa, invece, non si attaglia al negozio che abbia carattere meramente dichiarativo;
– che l’idea, secondo cui la divisione non costituirebbe titolo di acquisto dei beni assegnati, vale sul piano puramente economico, essendo chiaro che il passaggio dalla contitolarità pro quota dei beni comuni alla titolarità esclusiva della porzione non si traduce in un incremento patrimoniale per il condividente;
– che tuttavia, sul piano della modificazione della sfera giuridica dei condividenti, è indubbio come nel fenomeno divisorio sia insito un effetto costitutivo, sostanzialmente traslativo, perché con la divisione ogni condividente perde la comproprietà sul tutto (che prima aveva) e correlativamente acquista la proprietà individuale ed esclusiva sui beni a lui assegnati (che prima non aveva);
– che d’altra parte, l’acquisto che il compartecipante consegue tramite la divisione, sul piano effettuale, non è diverso da quello che il compartecipe potrebbe ottenere ove acquistasse la proprietà esclusiva dello stesso cespite in virtù di un normale negozio traslativo (ad es. compravendita) per volontà unanime dei coeredi;
– che la retroattività prevista dalla legge attiene agli “effetti” della divisione (per assicurare continuità tra la posizione del defunto e quella dell’erede assegnatario del bene diviso), ma non incide sulla natura dell’atto, che è e rimane costitutiva;
– che la divisione, pertanto, non ha causa ricognitiva di effetti giuridici già verificatisi, ma, al contrario, ha causa attributiva e distributiva, in quanto ciascun condividente può divenire l’unico titolare di questo o di quel bene ricadente in comunione solo se vi sia stato un procedimento (contrattuale o giudiziale) che abbia determinato, con effetti costitutivi, lo scioglimento di quella comunione.
Le SS.UU., pertanto, definiscono gli atti di divisione, comportanti lo scioglimento di comunioni sia ordinarie che ereditarie, quali contratti plurilaterali ad effetti reali e con funzione distributiva, con i quali i contraenti si ripartiscono le cose comuni in proporzione alle rispettive quote, facendo cessare lo stato di contitolarità in cui essi si trovavano; entrambi i negozi producono i loro effetti col mero scambio dei consensi espresso nelle forme di legge.
Le ricadute sull’attività notarile.
Al di là dei primi allarmistici commenti, non ci sembra che questa sentenza delle SS.UU. abbia particolari ricadute sull’attività notarile.
Urbanistica: per quanto riguarda la materia urbanistica, il Notariato ha da sempre ritenuto applicabile la disciplina sulle menzioni urbanistiche obbligatorie ad ogni tipo di atto divisionale. Nessun Notaio, in passato, si sarebbe sognato di ricevere un atto di divisione ereditaria o avente per oggetto un edificio costruito prima del 17 marzo 1985 senza inserirvi le menzioni urbanistiche. E, non a caso, la vertenza che ha portato alla sentenza delle SS.UU. nasce nell’ambito di una procedura concorsuale e non nell’ambito di una vicenda contrattuale.
Neppure particolari conseguenze su altri aspetti dell’attività notarile riteniamo possano derivare dalla riqualificazione che le SS.UU. fanno della natura dell’atto divisionale, come atto di natura costitutiva, con causa attributiva e distributiva, e non meramente dichiarativa.
Conformità catastale: l’art. 29, comma 1-bis, l. 27 febbraio 1985, n. 52, prevede espressamente che la particolare disciplina in materia di conformità catastale (obbligo dell’indicazione in atto dell’identificativo catastale, del riferimento alle planimetrie catastali in catasto e della dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie catastali) trovi applicazione agli atti pubblici e alle scritture private autenticate tra vivi avente per oggetto lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti qualificabili come unità immobiliari urbane; tale disciplina, pertanto, si applica a qualsiasi atto di scioglimento della comunione (sia essa ordinaria che ereditaria) e ciò a prescindere da qualsiasi discussione in ordine alla natura costitutiva e/o dichiarativa dell’atto divisionale.
Certificazione energetica: è da escludere l’applicabilità della disciplina in materia di certificazione energetica per le divisioni, nonostante la sentenza in commento abbia riconosciuto alla divisione la natura di atto costitutivo e non di atto meramente dichiarativo. Le SS.UU., infatti, hanno definito gli atti di divisione come contratti plurilaterali ad effetti reali e con funzione distributiva, riconoscendo loro una causa attributivo-distributiva che li differenzia, pertanto, dagli atti con funzione puramente traslativa (a titolo oneroso), ai quali solo si applica la disciplina in materia di certificazione energetica. È vero che nella sentenza in commento (ricordiamo la relativa vertenza in materia urbanistica) le SS.UU. assimilano gli atti divisionali a quelli traslativi, ma una cosa è affermare che un atto ha natura costitutiva, sostanzialmente traslativa o assimilabile agli atti traslativi, in quanto atto volto a immutare la realtà giuridica (al pari degli atti traslativi), e altra cosa è affermare che un atto ha un effetto traslativo tout court (affermazione che, invece, non si rinviene nella succitata sentenza delle SS.UU.). L’obbligo di allegazione e di informativa, previsti dalla normativa in materia di certificazione energetica, debbono in ogni caso escludersi per le divisioni senza conguagli, in quanto si tratterebbe pur sempre di atti per i quali non sono previsti corrispettivi a favore e a carico delle parti coinvolte (l’obbligo di allegazione e di informativa sono applicabili solo agli atti traslativi a titolo oneroso). Si ritiene, peraltro, che la stessa conclusione debba valere anche per la divisione con conguagli (non necessariamente nei limiti del 5%, trattandosi di limitazione avente finalità esclusivamente fiscali); deve trattarsi, peraltro, di veri e propri conguagli, con funzione riequilibratrice dei diversi valori assegnati ai condividenti. Maggior attenzione e cautela si impone, invece, nel caso di divisioni con conguagli di importo particolarmente rilevante, sì che l’operazione appaia più correttamente qualificabile come divisione parziale (c.d. stralcio quota) con collegata cessione di quota (piuttosto che come divisione con conguagli).
Aspetti fiscali: nessuna ricaduta dovrebbe avere la sentenza in commento neppure con riguardo agli aspetti fiscali (la divisione senza conguagli, ai fini fiscali, è considerata atto di natura dichiarativa soggetto all’imposta di registro con aliquota dell’1%). Sul punto ciò che fa testo è l’art. 34 D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (Testo Unico in materia di imposta di registro), che espressamente considera avere effetti traslativi la sola divisione con la quale a un condividente siano assegnati beni per un valore complessivo eccedente quello a lui spettante sulla massa comune, e ciò limitatamente alla parte eccedente e sempreché i conguagli previsti siano superiori al 5% del valore della quota di diritto. La qualificazione della divisione in termini di atto dichiarativo, ai fini fiscali, non dipende pertanto da un’attività dell’interprete (che come tale potrebbe ora risentire della diversa posizione assunta dalle SS.UU.), ma discende da una specifica norma di legge. Pertanto, sul punto non ci dovrebbero essere “brutte sorprese”.
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AUTORE
Notaio in Vicenza, ha iniziato l’attività notarile nel 1986. Svolge docenza presso la Scuola del Notariato del Comitato Triveneto di Padova.