La possibilità di confermare l’atto traslativo di diritto reali su immobili privo delle menzioni catastali, a patto che la conformità preesistesse, è stata una conquista del notariato, che è riuscito a far inserire nell’art. 29 l. n. 52/1985 il comma 1 ter.
Il punto che la legge non ha però chiarito è se il venir meno della nullità rilevi anche dal profilo disciplinare.
di Gianluca Sicchiero, avvocato e professore ordinario di diritto privato presso l’Università Cà Foscari di Venezia
La giurisprudenza ha infatti sempre detto, per altri questioni, che l’abolitio criminis in sede disciplinare non produce l’effetto che le attribuisce la legge penale; qui al notaio si applica il principio tempus regit actum e quindi deve essere sanzionato se colpevole.
Senonché la prima decisione in materia (Cass. sez. II civile, 20 novembre 2018, n. 29894), sia pure con un obiter dictum, aveva dato una risposta positiva in questi termini: “…Sono però atti che, alla luce del menzionato nuovo comma 1-ter della L. n. 52 del 1985, art. 29 potevano essere oggetto di conferma, conferma condizionata alla circostanza che la mancanza della dichiarazione della conformità allo stato di fatto dei dati catastali non fosse dipesa dalla sostanziale difformità dello stato di fatto rispetto ai dati catastali, ma da un difetto formale del titolo. In presenza della conferma si ha il recupero dell’atto nullo, con la sanatoria della nullità, con la conseguenza – come si è sottolineato in dottrina – del venir meno, ex post, della responsabilità disciplinare del notaio”.
Il problema sembrava quindi risolto: pur trattandosi di un’indicazione incidentale, il richiamo alla letteratura dimostrava un approfondimento del tema e non un’affermazione sfuggita dalla penna.
Senonché a nemmeno un anno di distanza la II sez. civile ha ribaltato la soluzione.
Con l’ordinanza 29 agosto 2019, n. 21828, ha detto infatti che: “la necessità quindi di dover in ogni caso avere riguardo alla avvenuta stipula di un atto affetto da nullità, occorrendo traguardare il giudizio di responsabilità disciplinare a tale momento, e senza che quindi abbia rilievo l’eventuale successiva conferma dell’atto, ove ritenuta ammissibile da parte del legislatore, non consente quindi di attribuire portata decisiva alle affermazioni, pur richiamate dalla difesa del ricorrente di cui alla recente decisione di questa Corte n. 29894/2018, laddove in motivazione si ritiene che, proprio in relazione ad una vicenda che concerneva la medesima ipotesi di nullità qui in esame, la responsabilità (disciplinare) del notaio verrebbe meno, ove già nel procedimento disciplinare o comunque davanti al giudice, il notaio dia prova che sia stato posto in essere l’atto di conferma e che al momento del compimento dell’atto nullo sussisteva la conformità allo stato di fatto dei dati catastali. Trattasi però di affermazioni rese a livello di obiter dicta (posto che nella fattispecie decisa nel precedente ora richiamato, non risultava comunque dimostrata la conferma, sicché questa Corte era chiamata a valutare la responsabilità disciplinare per il compimento di un atto che non aveva ricevuto conferma, e che restava affetto da nullità) e che non tengono conto dei superiori rilievi circa la necessità di traguardare il giudizio di disvalore disciplinare al momento del compimento dell’atto nullo, stante l’irrilevanza ai fini che qui interessano, della successiva sorte dell’atto (evento quanto che potrà, se del caso, incidere su altri e diversi profili di responsabilità del professionista, quale ad esempio quella civile)”.
Non desidero commentare la decisione, perché ero il legale dello sfortunato notaio che ha subito il ripensamento della giurisprudenza e non è corretto commentare le decisioni che danno torto o ragione.
Segnalo però che la soluzione accentua l’asperità del sistema sanzionatorio disciplinare dei notai.
La stessa sentenza, ad es., è solo l’ultima nel tempo a ribadire “l’inapplicabilità all’illecito disciplinare del notaio del principio del favor rei di cui all’art. 2 c.p.”, sicché anche l’abrogazione di un illecito non impedisce il procedimento disciplinare.
In secondo luogo al notaio non si applica l’istituto della continuazione laddove commetta più volte il medesimo errore (Cass., 15 luglio 2016, n. 14559, o 16 aprile 2013, n. 9177), perché l’art. 135 l.n. opera solo se il medesimo errore sia commesso nel medesimo atto; ciò ha comportato ad es. che ad un notaio sia stata inflitta una sanzione pecuniaria di € 214.400 (cfr. Cass., 3 giugno 2016, n. 11507).
Va infine indicata la possibile evoluzione del principio ora fissato dalla cassazione.
Infatti, se un notaio provveda ad una legittima rettifica ex art. 59 bis l.n. in ordine ad un errore o ad un’omissione, di sicuro non eviterà il procedimento disciplinare se un conservatore lo rilevi in sede di ispezione. E lo rileverà di sicuro, perché ben sappiamo che i conservatori ispezionano gli atti a campione e l’atto di rettifica fa parte di quelli che vanno subito ad esaminare, almeno secondo la mia esperienza in materia.
Penso perciò che un obiettivo politico del notariato debba essere proprio quello di attenuare tale asprezza: basterebbe renderla pari a quella del sistema sanzionatorio penale, che colpisce illeciti all’evidenza più gravi, per riportare tutto ad equità, applicando la regola del favor rei in luogo di quella tempus regit actum e consentendo il c.d. beneficio della continuazione anche al di fuori del medesimo errore commesso nel medesimo atto, che poi è un caso di applicazione talmente isolata da essere privo di interesse per i notai.
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