Quando il notaio è chiamato a ricevere o, più sovente, ad autenticare contratti di affitto di azienda (o di un suo ramo – la questione, ai nostri fini, non muta) che comprendono diritti (reali o anche personali) su beni immobili, la pratica quotidiana si espone alla – e talvolta si scontra con – la questione di come egli debba porsi in ordine alle menzioni ed allegazioni prescritte dalla normativa sulla certificazione energetica degli edifici^[1].

di Ruben Israel notaio in Milano

Il problema è oggi rilevante soprattutto dal punto di vista amministrativo in quanto, come a tutti noto, non è più prescritta la grave sanzione della nullità dei contratti carenti di allegazione^[2], laddove questa fosse prescritta. La questione resta, comunque, un tema degno di nota per il corretto esercizio della funzione affidata al notaio e per i generali obblighi informativi cui egli è tenuto verso entrambi i contraenti, come pure per le sanzioni cui possono andare incontro gli stessi nel caso di mancata allegazione^[3] o mancata menzione in ordine alla dotazione ^[4], quando questa è prescritta.

Lo scopo di questo contributo, senza pretese di scientificità e che per alcuni aspetti costituisce opinione personale di chi scrive, è quello di determinare quale sia il perimetro applicativo dell’obbligo di dotazione ed allegazione dell’A.P.E. quando vengono stipulati contratti di affitto di azienda con particolare riguardo alle fattispecie, frequenti nella prassi professionale, di spazi all’interno dei c.d. centri commerciali, retail park, outlet, shopville o altri analoghi format che, nella quasi totalità dei casi, vengono ricondotti all’affitto di (ramo di) azienda piuttosto che alle locazioni commerciali^[5].

Con la finalità non certo di fornire ma almeno di proporre un vademecum sul quale sia possibile, anche alla luce della recente decisione della Corte di cassazione del 17 febbraio 2020, n.3888, che sarà più volte citata in questo contributo, riflettere in presenza di queste fattispecie.

In prima battuta, è più che evidente come la questione sorga esclusivamente nel caso in cui, nel compendio aziendale, siano ricompresi immobili di cui l’affittuario consegua il godimento in dipendenza dell’affitto di azienda. Non essendo presenti immobili nel perimetro affittato, come pure quando l’affittuario ne consegua il godimento a diverso titolo, normalmente con una locazione separatamente stipulata con l’avente diritto (proprietario o conduttore per la sublocazione), il problema non si pone, ma andrà valutato alla stregua del diverso titolo attributivo all’affittuario della disponibilità immobiliare.

La problematica merita considerazione ed è al contempo interessante perché la fattispecie “affitto di azienda”, diversamente dalla locazione, non è oggetto di specifica disciplina in tema di rendimento energetico, almeno a livello nazionale. Alcune regioni ed in particolare la Lombardia^[6] e il Trentino-Alto Adige per la provincia autonoma di Bolzano^[7], uniformandosi anche alle linee guida a suo tempo fornite dal Notariato^[8], hanno invece espressamente normato la fattispecie prescrivendo (dotazione e) allegazione dell’A.P.E., oltre che alle locazioni, anche agli affitti di azienda. Ma anche per gli immobili ubicati in tali regioni la questione non può per ciò solo dirsi superata e liquidata, in quanto – al di là delle prescrizioni sull’affitto di azienda (in queste regioni) desumibili in via espressa o (nel resto dell’Italia) interpretativa – è necessario indagare, da un lato, cosa significhi “affitto di azienda comprensivo di immobili” e, dall’altro, a quali porzioni immobiliari (con riferimento all’edificio di cui fanno parte e ciò rileva per gli spazi ubicati nei cc.dd. centri commerciali) possa dirsi esteso l’obbligo.

Per anticipare sin d’ora le conclusioni di questo contributo, pare potersi sostenere che, per gli affitti di azienda, gli obblighi di allegazione e dotazione dell’A.P.E. risultano limitati ad alcuni casi e non possono considerarsi generalizzati, soprattutto per il primo obbligo: cercherò quindi di individuare, circoscrivendolo, il perimetro applicativo della normativa a tali fattispecie.

 

La tipologia negoziale per cui è prescritta la allegazione: le locazioni.

 

a) La normativa nazionale.

 

Prima delle modiche normative apportate dal D.L. 63/2013, non era previsto alcun obbligo di dotazione della certificazione energetica nel caso di locazione di edifici, essendo esso limitato al “trasferimento a titolo oneroso”. Anche i contratti di affitto di azienda restavano quindi fuori dal perimetro applicativo della norma. Il D.L. 63/2013 ha, tra le altre modifiche, innovato anche la disciplina applicabile alla locazione, stabilendo che obbligo di dotazione dell’A.P.E. ed anche quello di sua allegazione (al quale il primo è funzionale) sorgono solo nel caso di stipula di un nuovo contratto di locazione, restando prescritto solo in presenza di una nuova locazione: ad esempio, non è dovuto in presenza di un contratto che rinnova, proroga o reitera un precedente rapporto di locazione, purché stipulato prima del 6 giugno 2013 (data di entrata in vigore del D.L. 63/2013).

Tuttavia, per quanto riguarda la locazione, a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 145/2013 al comma 3 dell’art. 6, D. Lgs. 192/2005 (che ha abrogato la nullità per mancata allegazione), è venuta meno la coincidenza tra ambito applicativo dell’obbligo di dotazione e quello di allegazione, essendo divenuto il secondo più ristretto rispetto al primo (fermo, invece, restando che quando è escluso l’obbligo di dotazione deve ritenersi escluso anche l’obbligo di allegazione).

Infatti:

– l’obbligo di dotazione riguarda tutti i nuovi contratti di locazione di edifici o di unità immobiliari (art. 6, comma 2, D. Lgs. 192/2005);

– l’obbligo di allegazione riguarda sempre i nuovi contratti di locazione, ma con esclusione di quelli non soggetti a registrazione (che perlopiù non riguardano l’attività notarile) e di quelli che hanno per oggetto singole unità immobiliari (art. 6, comma 3, D. Lgs. 192/2005).

Perché sorga l’obbligo di allegazione deve trattarsi dunque di una nuova locazione di intero edificio, così come previsto per l’obbligo di dotazione. Pertanto, con riferimento alle locazioni, l’obbligo di allegazione dell’A.P.E. al contratto è, invece, previsto dal comma 3 unicamente in caso di nuova locazione di interi edifici, con esclusione, quindi, della locazione, anche nuova, di singole unità immobiliari, oltre ovviamente a tutti i casi in cui non sussiste obbligo di dotazione.

 

b) La normativa lombarda.

 

In Lombardia l’obbligo di allegazione dell’A.P.E. ha un contenuto più ampio: esso vige, come sopra visto, senza l’esclusione prevista (a livello nazionale) per le singole unità immobiliari, per i contratti di locazione (anche finanziaria) e di affitto di azienda comprensiva di immobili, siano essi nuovi o rinnovati, riferiti, appunto, tanto ad una quanto a più unità immobiliari. Fino all’ultima modifica della normativa lombarda, di recente intervenuta^[9], poteva inoltre ritenersi escluso l’obbligo di allegazione (e di dotazione) nel caso di locazione di “porzioni di unità immobiliari”, alle quali, a prescindere dalla subalternazione, potrebbero ricondursi gli spazi destinati alla vendita o alla ristorazione ubicati in centri commerciali o strutture assimilate. Tuttavia tale interpretazione, come meglio si vedrà nel prosieguo, resta oggi difficilmente sostenibile, visto che tra le cause di esclusione da dotazione e allegazione dell’A.P.E. non figurano più “le porzioni di unità immobiliari”, ma soltanto “le unità immobiliari prive di elementi disperdenti”.

 

Gli altri contratti: sublocazione e affitto di azienda.

 

Se la disciplina della locazione è stata quindi espressamente normata, quando si ha a che fare con sottospecie o contratti imparentati alla locazione quali sublocazione, affitto di azienda o leasing immobiliare, può affermarsi la sussistenza del medesimo obbligo?

Per quanto attiene alla sublocazione, deve senz’altro trovare applicazione la disciplina in commento. La sublocazione è un nuovo, autonomo contratto di locazione: le fattispecie locazione e sublocazione hanno in comune la causa (godimento di un bene contro corrispettivo) e il bene oggetto della prestazione dedotta in contratto che, per entrambe, è la “cosa locata” (per l’art. 1594 c.c. il conduttore ha infatti la facoltà di sublocare la cosa locatagli). È al riguardo importante sottolineare come la sublocazione possa anche innestarsi, per così dire, nell’ambito di un’azienda: nelle locazioni commerciali, infatti, il conduttore ha un diritto a sublocare l’immobile (totalmente o parzialmente) anche senza cedere o affittare la propria azienda^[10].

Oltre al caso di sublocazione è opinione diffusa ed autorevolmente sostenuta^[11] che la medesima disciplina in materia energetica dettata per la locazione debba ritenersi applicabile, in via estensiva, per le affinità con la locazione (e sempreché si tratti di nuovi contratti), all’affitto di azienda (qualora il complesso aziendale comprenda immobili) ed ai contratti di leasing immobiliare^[12]. Ciò consegue, si afferma, non per applicazione analogica, ma soltanto per interpretazione estensiva della normativa, per il fatto che l’affitto, sul piano tipologico, si connota come sottotipo nominato della locazione e, più precisamente, come una sottospecie locativa contrassegnata dalla natura produttiva del bene dedotto in contratto.

L’assimilazione tout court dell’affitto di azienda alla locazione, diversamente dai contratti di sublocazione e di leasing, non sembra, tuttavia, a parer di chi scrive, così scontata, almeno laddove si tratti di un affitto di azienda ove la componente (del godimento) immobiliare costituisce solo uno tra i tanti elementi del “fascio” contrattuale volto a consentire all’affittuario l’esercizio della impresa. Da un lato, infatti, pur essendo l’affitto di un bene produttivo come l’azienda un sottotipo della locazione, sembra parimenti ragionevole considerare locazione ed affitto di azienda anche in una diversa prospettiva: nella seconda fattispecie, infatti, a differenza che nella prima, l’immobile, se ricompreso nel perimetro affittato, non costituisce oggetto principale del contratto. Infatti, anche nella giurisprudenza della Cassazione, l’aspetto e la rilevanza dell’immobile assume nell’affitto una funzione del tutto diversa^[13] da quella esistente nella locazione. Pur nella consapevolezza di proporre una interpretazione minoritaria, che si potrebbe porre in contrasto con altre autorevolmente sostenute, pare opportuno ragionare – almeno quando non espressamente prescritto dalla normativa, come avviene in Lombardia – se sia possibile scardinare l’assioma “affitto di azienda comprensivo di immobili = locazione”; ciò specialmente quando l’immobile, talvolta nemmeno di titolarità dell’affittante, costituisce solo uno degli elementi, funzionalmente organizzati, nel cui godimento subentra l’affittuario. Pensiamo alle autorizzazioni commerciali, all’avviamento inerente uno spazio di vendita e somministrazione, come pure a tutto il fascio contrattuale di rapporti in cui subentra l’affittuario e che pure avrà diritto ad utilizzare la porzione immobiliare.

Forse, in tutti questi casi, ai fini della normativa energetica, l’equiparazione dell’affitto alla locazione immobiliare andrebbe rimeditata e valutata non come un assioma, ma alla luce del rapporto esistente tra immobile e compendio affittato. Non è infatti un caso che una recentissima pronuncia della Cassazione[14], che ha immediatamente fatto molto discutere e che rischia di rivoluzionare le modalità con cui viene concesso il godimento degli spazi all’interno dei centri commerciali, ha preso una netta posizione sulla natura degli affitti di ramo d’azienda ivi utilizzati, (ri)qualificandoli come vere e proprie locazioni: ciò è avvenuto valorizzando, nell’economia del contratto, l’aspetto del godimento immobiliare a scapito di quello organizzativo che, peraltro, secondo la Corte, non è preesistente all’affitto.

Senza entrare nel merito di tale decisione, per alcuni aspetti non condivisibile, da essa potrebbe anche trarsi il principio che laddove l’affitto di azienda sia realmente tale e non una locazione mascherata sotto le mentite spoglie di un affitto (e di un inesistente ramo di azienda), gli obblighi in materia energetica sarebbero affievoliti essendo di minor rilevanza, rispetto all’intero fascio contrattuale, l’aspetto immobiliare. E ciò, ripetesi, soprattutto nei casi in cui l’affittante non risulta essere il diretto titolare dell’immobile ove si esercita l’azienda affittata^[15].

Ma vi è di più. Infatti, la necessità del rispetto della normativa energetica per gli affitti di azienda comprensivi di immobili merita un approfondimento anche sul significato da attribuirsi alla locuzione “comprensivo di immobili”.

L’affitto di azienda può definirsi come il contratto con cui l’affittante concede in godimento all’affittuario un’azienda, per una durata determinata e verso il pagamento di un corrispettivo, così realizzandosi una “dissociazione tra proprietà del complesso aziendale trasferito e godimento dello stesso”. L’affittante, pertanto, pur rimanendo titolare dell’azienda affittata viene sostituito nell’esercizio dall’affittuario, che acquisisce (se già non lo fosse) lo status di imprenditore, sulla base dell’attribuzione di un diritto di godimento che, a differenza dell’usufrutto, ha carattere personale e non reale.

Nel perimetro, quindi, di quanto affittato, e cioè in quello che può definirsi l’oggetto dell’affitto, si possono trovare diversi diritti, reali e soprattutto (solo) obbligatori purché essi, anche unitamente a quelli già in capo all’affittuario, possano consentirgli l’esercizio di una attività imprenditoriale. La presenza, a monte dell’affitto, di un diritto immobiliare (proprietà o diritto di godimento), per quanto frequente, non è certamente elemento essenziale del contratto. Abbiamo infatti già accennato sopra all’ipotesi in cui il godimento consegua non direttamente dall’affitto, ma da un diverso e separato titolo come una locazione o una sublocazione. È anche possibile che il diritto di godere dell’immobile connesso all’azienda affittata sia già in capo all’affittuario, come avviene quando egli sia già proprietario dell’immobile o titolare di locazione degli spazi ove si esercita l’azienda. In tutti tali casi, non essendo compresi immobili nel perimetro affittato, può tranquillamente concludersi che non sussista alcun obbligo in materia di prestazione energetica nascente dal contratto di affitto.

Per contro, quando diritti immobiliari sono tecnicamente presenti nel perimetro di quanto affittato, il godimento dell’immobile stesso può essere concesso all’affittuario proprio in forza del medesimo titolo.

Ciò accade senz’altro quando l’affittante è (anche) proprietario o titolare di un diritto reale sull’immobile ed il godimento dell’immobile da parte dell’affittuario trovi titolo proprio nell’affitto dell’azienda: la situazione, qui, non volendo seguire l’opinione sopra sostenuta (secondo cui non è sempre scontata l’equiparazione dell’affitto di azienda alla locazione) può considerarsi analoga a quella di una locazione immobiliare, dovendosi in tal caso considerare l’affittante una sorta di locatore che attribuisce all’affittuario, tra l’altro, un diritto analogo alla locazione e per il quale la normativa in materia di A.P.E. deve trovare uguale applicazione.

In altre parole, quando nel fascio di rapporti che consentono all’affittuario l’esercizio dell’impresa vi è anche il diritto di godere di una porzione immobiliare di titolarità dell’affittante, la situazione e la vicenda giuridica – per quanto attiene al suo contenuto e dal punto di vista “energetico” – non dovrebbe essere considerata diversamente da quella nascente da una locazione: qui proprio in forza dell’affitto l’affittuario consegue direttamente dal concedente il godimento dell’immobile, non diversamente dal conduttore di una locazione. Pertanto, in tali fattispecie – ripetesi, non volendo aderire all’opinione sostenuta, che nega perfetta equiparazione tra locazione ed affitto di azienda comprensivo di immobili – troverà applicazione, de plano, la normativa energetica per le locazioni. In concreto, in Lombardia andrà quindi allegato l’A.P.E. all’affitto di azienda comprensivo di immobili, salvo che si tratti di “unità immobiliari prive di elementi disperdenti”^[16] o di “subalterni con superficie utile inferiore a 10 metri quadri”^[17], mentre nel resto dell’Italia non vige alcun obbligo di allegazione, salvo che si tratti di nuova locazione di interi edifici. In tali casi, peraltro, applicando la normativa nazionale in tema di locazione (su cui ci soffermeremo nel prosieguo), andranno rese in contratto le sole menzioni attinenti alla dotazione.

Del tutto diverse, a mio modesto avviso, sono le situazioni in cui l’affittante non sia titolare diretto della proprietà dell’immobile (o di un diritto reale), ma esclusivamente di un diritto personale di godimento sullo stesso, essendo la titolarità dell’immobile in capo a terzi. Mi riferisco a tutti quei casi in cui l’affittante, titolare di un contratto che gli attribuisca il godimento dei locali ove è esercitata l’azienda, trasferisca il diritto di godimento (trasferendo o) affittando l’azienda. Essendo qui il subentro nel contratto un effetto legale (della cessione come pure) dell’affitto di azienda, deve affermarsi che nessuna allegazione dell’A.P.E. sarà richiesta, pur subentrando l’affittuario (o l’acquirente) dell’azienda nella locazione.

Pertanto, laddove l’immobile o la porzione dello stesso non sia di proprietà del concedente ma dallo stesso condotto in locazione, tenuto conto di quanto disposto dall’art. 2558 c.c. e dall’art. 36 della L. 27 luglio 1978, n. 392, pur nella consapevolezza che non è rinvenibile in giurisprudenza un univoco orientamento in merito alla ricostruzione del fenomeno disciplinato da tali articoli, l’allegazione dell’A.P.E. (e l’osservanza della normativa in materia energetica) non sarà dovuta. E ciò tanto aderendo alla tesi che ricostruisce il fenomeno in parola come successione nel contratto, quanto aderendo a quella che lo ricostruisce come cessione legale del medesimo. Poiché l’affitto dell’azienda determina, quale effetto naturale, il subentro dell’affittuario nel rapporto di locazione in essere e, qualunque ricostruzione venga scelta, visto anche il riferimento legale alla “nuova locazione”, dovrà conseguentemente escludersi l’applicabilità della normativa in commento.

In conseguenza, l’affitto di azienda (ma anche lo stesso contratto di cessione dell’azienda) non rileva al fine del sorgere dell’obbligo di dotazione o allegazione.

Come ultima ipotesi negoziale vorrei esaminare quelle fattispecie, anch’esse rinvenibili nella pratica, specie per gli esercizi commerciali più piccoli ove, in presenza di un affitto di azienda esercitato in locali di titolarità di terzi, non viene espressamente ricompreso nel suo perimetro il subentro nel contratto di locazione, che rimane in capo all’affittante. In particolare, il contratto e così il pagamento della pigione rimane a carico dell’affittante (non coinvolgendo il proprietario nelle comunicazioni ex art. 36 legge equo canone) anche se poi l’ammontare della pigione fosse oggetto di rimborso da parte dell’affittuario o ricompreso nel canone di affitto dell’azienda.

Tali ipotesi in astratto legittime – a parere di chi scrive – devono peraltro sottostare ad un duplice requisito: da un lato non deve essere snaturato il contratto di affitto di azienda, nel senso che quanto affittato deve avere per l’affittuario un interesse meritevole anche a prescindere dal subentro in un diretto titolo obbligatorio verso l’originario locatore fondante, dal punto di vista giuridico, il godimento dell’immobile; dall’altro, deve esistere una forma di consenso del proprietario (che può essere contenuta nel contratto originario con l’affittante o anche successivo allo stesso, ma precedente l’affitto di azienda), visto che in forza dell’affitto qualcheduno, di fatto, troverà insediamento nell’altrui immobile. Certo che tali fattispecie, come ulteriore requisito di legittimità, non potranno essere utilizzate per eludere – negli stretti limiti in cui è consentito – il divieto di subingresso o per comprimere il diritto di opposizione spettante al proprietario ex art. 38 legge equo canone.

In queste ipotesi, infatti, non potendo configurare giuridicamente alcun subentro in un contratto di locazione dall’affittante all’affittuario, non si può nemmeno giuridicamente parlare di una concessione del godimento da parte dell’affittante (o di un affitto di azienda comprensivo di immobili) ed il primo continuerà ad essere l’unico diretto titolare degli obblighi verso il proprietario: l’azienda verrà affittata con tutto quel fascio di rapporti tali da consentire all’affittuario la propria attività imprenditoriale senza che tra questi vi sia, giuridicamente, un godimento in senso tecnico dell’immobile. La logica conseguenza di tale ricostruzione è che non vi saranno questioni energetiche da certificare mediante allegazione dell’A.P.E. o comunque normativa energetica da rispettare.

 

La (non) allegazione con riferimento alla parte (o porzione) oggetto di affitto rispetto all’intero immobile e l’obbligo di informativa.

 

Con riferimento alla tipologia negoziale della locazione, alla quale è ora chiaro bisogna fare riferimento per gli affitti di azienda, l’obbligo di allegazione dell’A.P.E. è normativamente previsto dal comma 3 dell’art. 6, D. Lgs. 19 agosto 2005, n. 192, in caso di nuova locazione di interi edifici con esclusione, tra l’altro, della locazione di singole unità immobiliari^[18]. Con l’eccezione, dunque, del (nuovo) affitto avente ad oggetto interi edifici e della normativa vigente in Lombardia, ove (alle locazioni e) agli affitti di azienda comprensivi immobili (ma nel senso sopra visto) va allegato l’A.P.E., nei casi di affitto comprensivo del godimento su singole unità immobiliari – e tali sono di regola i singoli spazi all’interno di centri commerciali – non è prescritta la allegazione dell’A.P.E.

Chiarito l’aspetto della allegazione dell’A.P.E., seppur con tutte le complessità richieste dalle normative (nazionale e regionali), la stessa norma nazionale, tuttavia, prescrive anche uno specifico ed ulteriore obbligo di informativa che ha un perimetro applicativo più ampio rispetto a quello di allegazione dell’attestato. Infatti, anche quando non sussiste l’obbligo di allegazione – e quindi anche per le singole unità immobiliari – resta ferma la necessità di inserire nei contratti in oggetto la c.d. dichiarazione sulla ricevuta informativa: nel contratto deve essere inserita apposita clausola, la cui mancanza viene oggi sanzionata^[19], con la quale il conduttore (o l’affittuario) dichiara di aver ricevuto le informazioni e la documentazione, comprensiva dell’attestato, in ordine alla attestazione della prestazione energetica degli edifici^[20]. Ma tale obbligo sussiste indifferentemente anche per gli immobili ricompresi tecnicamente in un contratto di affitto di azienda?

In linea di massima, essendo previsto obbligo di dotazione (anche senza allegazione), la risposta sembrerebbe essere positiva, a meno che non sia possibile considerare gli spazi di vendita all’interno di centri commerciali come immobili oggetto di esclusione. Le Linee guida nazionali non sono di grandissimo aiuto: esse, infatti, riepilogando in apposito allegato al decreto ^[21](Appendice A) i casi di esclusione dall’obbligo dell’A.P.E., stabiliscono che sono, tra gli altri, esclusi dall’obbligo di dotazione i manufatti, comunque, non riconducibili alla definizione di edificio dettata dall’art. 2, lett. a) del D.lgs. 192/2005 (manufatti cioè non qualificabili come “sistemi costituiti dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti e dispositivi tecnologici che si trovano stabilmente al suo interno”). Sembra quindi difficile far rientrare in tale esclusione gli spazi commerciali in parola e ricompresi in affitti di azienda, visto che gli esempi fatti si riferiscono a una piscina all’aperto, a una serra non realizzata con strutture edilizie.

Anche in Lombardia, ove sussiste l’obbligo di allegazione per gli affitti relativi (anche) a singole unità immobiliari^[22] e dove sussiste anche l’obbligo della dichiarazione da rendere in atto sulla inesistenza di cause decadenziali dell’attestato^[23], fino all’entrata in vigore del recente aggiornamento alle disposizioni per l’efficienza energetica degli edifici, sembrava a chi scrive possibile considerare gli spazi all’interno di centri commerciali non come vere e proprie unità immobiliari, ma come mere “porzioni” immobiliari, come era (ed è) ragionevole ritenere che essi siano^[24]: poteva quindi considerarsi non dovuta l’osservanza della normativa in materia energetica e cioè né dotazione (alla quale è legata anche la c.d. informativa, peraltro non espressamente prevista dalla normativa lombarda), né allegazione dell’A.P.E.^[25]. Oggi, tuttavia, con l’entrata in vigore, dal 4 gennaio 2020, delle nuove diposizioni^[26], l’esclusione da dotazione ed allegazione per le “porzioni di unità immobiliari” non esiste più, essendo stata sostituita da “unità immobiliari prive di elementi disperdenti”^[27] e pertanto, salvo che la porzione rientri in quest’ultima categoria, ontologicamente assai diversa, non pare più sostenibile tale interpretazione.

La soluzione favorevole alla non applicazione della normativa energetica potrebbe essere ancora oggi proposta, ma alla luce della nuova esenzione relativa alle unità prive di elementi disperdenti in tutti quei casi – variamente denominati, frutto dell’autonomia contrattuale^[28] e assai marginali nella prassi, in cui il godimento ha ad oggetto, all’interno della superficie di vendita costituente un più grande spazio (ipermercato, grande magazzino o centro commerciale), di uno più piccolo, separato e diversificato dal resto mediante appositi allestimenti e arredamenti, in cui viene commercializzata, anche con l’assistenza di un addetto, per periodi più o meno limitati, una specifica tipologia di prodotti oppure uno specifico marchio.

Solo a voler accogliere la qualificazione di tutti tali spazi come mere porzioni non suscettibili di essere considerate vere e proprie “unità immobiliari”, anche perché spesso da riallestire e ristrutturare, potrebbe discendere, anche per tutto il territorio nazionale, la non obbligatorietà nemmeno dell’obbligo contrattuale di informativa. Tale interpretazione, peraltro, resta esposta a vari dubbi in quanto dell’autonomia funzionale, specie degli spazi destinati permanentemente alla vendita o alla somministrazione, è difficile dubitarsi.

L’unica possibilità, che potrebbe essere applicabile in via interpretativa anche alle locazioni ed affitti di azienda, ove a livello nazionale non sussiste, di regola, obbligo di allegazione, è ritenere applicabile la stessa disciplina che esenta da allegazione gli immobili al grezzo^[29] prevista per gli atti traslativi a titolo oneroso, anche a quella che impone gli obblighi informativi da inserire in atto. Si tratta, anche qui, di effettuare uno sforzo interpretativo, in quanto – come fatto notare acutamente – la concessione di uno spazio “non attrezzato” (oltre a far dubitare, come ha fatto la recente Cassazione sopra citata, della qualificazione della fattispecie in termini di locazione piuttosto che di affitto di azienda) rende vieppiù difficoltoso considerare “al rustico” una porzione che richiede solo le finiture legate al layout scelto dall’operatore. Ancora più difficile –mi è stato fatto ancora notare[30] – è affermare l’esenzione dall’osservanza della normativa energetica in tutti quei casi in cui si tratta di prima commercializzazione degli spazi in cui il proprietario del centro commerciale ne concede frazionatamente l’utilizzo ai singoli operatori: qui le affinità con la locazione, diversamente, forse che per la ricommercializzazione successiva, sono davvero troppe per sostenere, in ogni caso, l’esenzione dal rispetto della normativa energetica.

In Lombardia, invece, tale esenzione non può ritenersi operante in nessun caso, in quanto le unità immobiliari, anche se concretamente prive di impianti, sono sottoposte all’obbligo di dotazione (ed allegazione) dal momento che l’A.P.E. andrà comunque redatto parametrando l’efficienza energetica alla corrispondente unità immobiliare o al corrispondente edificio “di riferimento”.

Si tratta, quanto alle interpretazioni restrittive degli obblighi qui sostenute, di una opinione personale di chi scrive, mirante non certo a promuovere una lettura non rispettosa dei principi, anche comunitari, in materia di efficienza energetica e di contenimento dei consumi: si sono volute elencare e proporre alcune soluzioni o ricercare alcuni spiragli, volti a consentire la stipula di affitti di azienda nei centri commerciali, anche in assenza di A.P.E., in tutte (e solo) quelle ipotesi, legate o all’accorpamento di spazi o al cambio di un tenant, in cui i lavori di adeguamento, anche degli impianti a servizio dello spazio e non limitati al solo layout, verranno svolti successivamente a cura dello stesso, che però non è in grado di farvi fronte se non dopo aver stipulato il contratto che gli attribuisce il godimento. Restano peraltro fuori da ogni possibilità di escludere l’osservanza della normativa energetica le fattispecie di prima commercializzazione degli spazi (assimilabili alla locazione) con qualche apertura per le ipotesi di (ri)commercializzazione (se si considera già esistente una vera e propria azienda) e quelle in cui il concedente non è titolare del centro. La prassi, comunque, all’interno dei centri commerciali e strutture assimilate, ove la fruizione dello spazio passa attraverso affitti di azienda piuttosto che locazioni[31], è da sempre correttamente orientata nel senso della dotazione e conseguente allegazione ai contratti, per ciascuno spazio commerciale affittato, dell’attestato di prestazione energetica.

[1] Con il D.L. 4 giugno 2013, n. 63, convertito con Legge 3 agosto 2013, n. 90, è stata data attuazione alla nuova direttiva comunitaria 2010/31/UE in materia di rendimento energetico nell’edilizia. Con la sua attuazione, tra le altre questioni: a) viene soppresso l’attestato di certificazione energetica, definito come il “documento attestante la prestazione energetica ed eventualmente alcuni parametri energetici caratteristici dell’edificio”, attestato che doveva essere redatto in conformità alle prescrizioni, in tema di calcolo della prestazione energetica, contenute nella direttiva comunitaria 2002/91/CE (recepite nel D.P.R. 2 aprile 2009, n. 59); b) viene introdotto, in suo luogo, l’attestato di prestazione energetica, definito come “il documento, redatto e rilasciato da esperti qualificati e indipendenti che attesta la prestazione energetica di un edificio attraverso l’utilizzo di specifici descrittori e fornisce raccomandazioni per il miglioramento dell’efficienza energetica”, attestato che deve essere redatto in conformità alle prescrizioni, in tema di calcolo della prestazione energetica, contenute nella nuova direttiva 2010/31/UE. Per comprendere quale sia lo stato dell’arte in materia, si rinvia all’approfondito studio Certificazione energetica. Le novità in vigore dal 1° ottobre 2015, approvato dall’Area scientifica – Studi Pubblicistici il 18 settembre 2015 e a cura di G. Rizzi.

[2] Dal 4 agosto 2013 al 22 dicembre 2013 la mancata allegazione della certificazione energetica comportava la (forse eccessiva sanzione della) nullità (assoluta) del contratto stipulato, laddove fosse stata prescritta la allegazione. Si trattava di sanzione sproporzionata rispetto all’importanza della violazione. Infatti, in presenza di nullità assoluta, derivava che: a) essa poteva essere fatta valere da chiunque ed essere rilevata d’ufficio dal giudice; b) l’azione per farla dichiarare era imperscrittibile; c) il contratto nullo non poteva essere convalidato. Il legislatore ha successivamente opportunamente abrogato la sanzione col D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 (in vigore dal 23 dicembre 2013). In caso di mancata allegazione dell’attestato, o di mancata menzione della consegna, le parti sono punite con sanzione pecuniaria da 3.000 a 18.000 Euro, dovuta in solido e in parti uguali. La sanzione è da 1.000 a 4.000 Euro per le locazioni di singole unità immobiliari e, se la durata della locazione non eccede i tre anni, essa è ridotta alla metà.

[3] In assenza di una previsione di nullità, il notaio, se richiesto, non può rifiutarsi di ricevere l’atto, se le parti non consegnano l’attestato da allegare, pur avendo egli l’obbligo di informarle delle conseguenze civilistiche e delle sanzioni amministrative per il caso di mancata allegazione. In questo senso, G. Petrelli, Certificazione energetica degli edifici. Prospetto sinottico della legislazione nazionale e regionale, aggiornato al 31 dicembre 2018, da considerare, assieme a quelli del CNN, tra gli studi più completi (ed autorevoli) sull’argomento, reperibile all’URL http://www.gaetanopetrelli.it/catalog/documenti/00000754/2018%20-%20Certificazione%20energetica%20degli%20edifici.%20Prospetto%20sinottico%20nazionale%20e%20regionale.pdf.

[4] Vedremo in seguito quali sono le prescrizioni e sanzioni quando, pur non essendo necessaria allegazione, essendovi a monte obbligo di dotazione, si ometta nell’atto la necessaria menzione.

[5] Ciò accade anche per le evidenti ragioni legate alla volontà, da parte dei titolari o proprietari, di sfuggire, nei confronti degli affittuari, alle rigide maglie della disciplina vincolistica in tema di locazioni commerciali, anche se questa è stata in parte mitigata dal D.L. 133/2014 che, per le cc.dd. grandi locazioni, ha previsto la possibilità di deroga quando il canone annuo è superiore ad Euro 250.000. Tale possibilità, sinora sempre avallata dalla giurisprudenza, dovrà fare i conti con la recente decisione della Cassazione n. 3888 del 17 febbraio 2020, che ha posto seri dubbi sulla possibilità di qualificare come affitto di azienda il godimento di spazi all’interno di un centro commerciale.

[6] Il Decreto Dirigenziale 176 del 12 gennaio 2017 – con l’obiettivo di fornire un “testo unico” che faciliti la conoscenza di tutte le disposizioni che sono intervenute sul tema, sia mediante i decreti regionali n. 6480 del 30 luglio 2015 e n. 224 del 18 gennaio 2016, sia mediante le precisazioni fornite sul portale www.cened.it, anche a fronte di alcune indicazioni del Ministero dello Sviluppo economico – ha aggiornato la disciplina della efficienza energetica degli edifici e al relativo attestato di prestazione energetica, ed ha assoggettato all’obbligo dell’A.P.E., oltre alla locazione (anche finanziaria) gli affitti di azienda comprensivi di immobili siano essi nuovi o rinnovati, riferiti a una o più unità immobiliari. Oggi, comunque, esso è stato assorbito dal più recente D.d.u.o. 18 dicembre 2019, n. 18546 Aggiornamento delle disposizioni per l’efficienza energetica degli edifici approvate con decreto n. 2456 del 8 marzo 2017.

[7] D.G.P. 25 giugno 2012, n. 939, Prestazione energetica nell’edilizia – Attuazione della direttiva 2010/31/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 maggio 2010 sulla prestazione energetica nell’edilizia. Quest’ultimo provvedimento disciplina la Certificazione CasaClima, che è necessaria per tutti gli edifici di nuova costruzione e per tutti gli edifici sottoposti a ristrutturazione importante, nonché in caso di vendita o affitto di edifici o di singole unità abitative.

[8] Prime note interpretative relative alla allegazione dell’APE a pena di nullità (anche per gli atti traslativi a titolo gratuito), a cura dell’ufficio studi del Consiglio Nazionale del Notariato – settore studi pubblicistici, 2 agosto 2013.

[9] Si tratta del Decreto Dirigente Unità Organizzativa 18 dicembre 2019, n. 18546 (Aggiornamento delle disposizioni per l’efficienza energetica degli edifici approvate con decreto n. 2456 del 8 marzo 2017 in B.U. R. L. 4 gennaio 2020).

[10] Cass., 22 febbraio 2000, n.1966, ha ribadito che, per le locazioni di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, l’art. 36 legge equo canone ha sostanzialmente lasciata immutata la disciplina della sublocazione dettata dall’art. 1594 c.c. (innovata, invece, per locazioni di immobili ad uso abitativo, dall’art. 2 della stessa legge), con la conseguenza che il conduttore può, salvo patto contrario, sublocare la cosa locatagli a prescindere dal consenso del locatore, anche quando, trattandosi di immobile destinato all’esercizio di un’impresa, alla sublocazione non si accompagni la cessione o la locazione dell’azienda. L’art. 36 ha aggiunto al citato art.1594 la possibilità per il conduttore di sublocare l’immobile, anche in presenza di un patto che escluda tale facoltà, qualora sia insieme ceduta o locata l’azienda.

[11] CNN, La disciplina nazionale della certificazione energetica. Guida operativa 2014, studio n. 657-2013/C a cura di Giovanni Rizzi.

[12] Anche per il leasing, non a caso spesso definito locazione finanziaria, trattandosi in prima approssimazione di una figura negoziale con elementi tanto della vendita (con patto di riservato dominio, di cui all’art. 1523 c.c.) quanto del contratto di locazione (art. 1571 c.c.), l’applicazione della normativa energetica emerge de plano ancora più forte che nell’affitto per affinità di effetti. E le conseguenze certamente non mutano dopo la legge sulla concorrenza e sul mercato n. 127/2017, in forza della quale il leasing tende oggi ad essere considerato un contratto tipico.

[13] Secondo Cass., 27 giugno 2002, n. 9354, “La differenza tra locazione di immobile con pertinenze e affitto d’azienda consiste nel fatto che nella prima ipotesi l’immobile concesso in godimento viene considerato specificamente, nell’economia del contratto, come l’oggetto principale della stipulazione, secondo la sua consistenza effettiva e con funzione prevalente e assorbente rispetto agli altri elementi, i quali (siano essi legati materialmente o meno all’immobile) assumono carattere di accessorietà e rimangono collegati all’immobile funzionalmente, in posizione di subordinazione e coordinazione. Nell’affitto d’azienda, invece, l’immobile non viene considerato nella sua individualità giuridica, ma come uno degli elementi costitutivi del complesso di beni mobili e immobili, legati tra di loro da un vincolo di interdipendenza e complementarietà per il conseguimento di un determinato fine produttivo, sicché l’oggetto del contratto è costituito dall’anzidetto complesso unitario”.

[14] Si tratta della sentenza n. 3888 del 17 febbraio 2020, di cui un primo commento può reperirsi ne Il Sole 24 Ore, 18 febbraio 2020, a firma di A. Busani, dal titolo L’affitto di uno spazio non può essere locazione d’azienda, la quale rischia di innescare una cascata di contestazioni da parte degli operatori che, sulla sua base, potrebbero invocare le tutele della locazione. In estrema sintesi, il Collegio, svilendo l’aspetto organizzativo del centro commerciale che rimane in capo al concedente, ha stabilito che, a prescindere dal nomen iuris scelto dalle parti, affinché il contratto, avente ad oggetto il godimento di un immobile, possa configurarsi come affitto d’azienda e non come locazione, è necessario che: 1) l’organizzazione del complesso di beni per l’esercizio d’impresa preesista al contratto, in quanto l’organizzazione di beni in forma di azienda deve essere già tale al momento della concessione in godimento a terzi; 2) sia identificabile la volontà di trasferire un complesso di beni organizzato e non solo l’immobile, in quanto esso deve essere solo uno degli elementi di un ampio complesso di beni patrimoniali “legati tra loro da un vincolo di interdipendenza e complementarietà per il conseguimento di un determinato fine produttivo”.

[15] Anche dal punto di vista della fiscalità, che certo non costituisce linea guida in materia energetica, ma può essere utile per meglio comprendere il rapporto tra immobile e compendio aziendale, si ritiene, correttamente, che la previsione antielusiva di cui all’art. 35, n. 10-quater, d.l. n. 223/2006, conv. in l. n. 248/2006 (che assoggetta in certi casi a tassazione dell’1% gli affitti di azienda), non trovi applicazione nell’ipotesi, ricorrente nella pratica, di affitto di azienda da parte di impresa, la cui attività sia esercitata in un fabbricato strumentale per natura di proprietà di terzi in base a contratto di locazione regolarmente registrato. Ciò sia perché ai fini della determinazione della percentuale di prevalenza contemplata dalla norma si potrebbe parlare di valore normale soltanto nei casi in cui l’immobile fosse “aziendale”, cioè soltanto qualora vi fosse coincidenza tra titolarità dello stesso e titolarità dell’azienda; sia perché mancherebbero, nella specie, i profili di elusività che la norma intenderebbe scongiurare, atteso che il contratto di locazione dell’immobile risulterebbe già sottoposto a tassazione nei modi che gli sono propri. In questo senso R. Trabace, Affitto di azienda con fabbricati strumentali, in Notariato, 2014, 117 ss., il quale richiama CNN, quesito n. 206/2011/T.

[16] Art. 3.4, lett. g), D.d.u.o. 18 dicembre 2019, n. 18546

[17] Art. 3.2, lett. g), D.d.u.o. 18 dicembre 2019, n. 18546.

[18] L’art. 6, comma 3, D. Lgs. 19 agosto 2005, n. 192 (come modificato dall’art. 34 del D. Lgs. 21 novembre 2014, n. 175 (in G.U. n. 277 del 28.11.2014 e in vigore dal 13 dicembre 2014) stabilisce che: “3. Nei contratti di compravendita immobiliare, negli atti di trasferimento di immobili a titolo oneroso e nei nuovi contratti di locazione di edifici o di singole unità immobiliari soggetti a registrazione è inserita apposita clausola con la quale l’acquirente o il conduttore dichiarano di aver ricevuto le informazioni e la documentazione, comprensiva dell’attestato, in ordine alla attestazione della prestazione energetica degli edifici; copia dell’attestato di prestazione energetica deve essere altresì allegata al contratto, tranne che nei casi di locazione di singole unità immobiliari. In caso di omessa dichiarazione o allegazione, se dovuta, le parti sono soggette al pagamento, in solido e in parti uguali, della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 3.000 a euro 18.000; la sanzione è da euro 1.000 a euro 4.000 per i contratti di locazione di singole unità immobiliari e, se la durata della locazione non eccede i tre anni, essa è ridotta alla metà. Il pagamento della sanzione amministrativa non esenta comunque dall’obbligo di presentare al Ministero dello sviluppo economico la dichiarazione o la copia dell’attestato di prestazione energetica entro quarantacinque giorni. L’Agenzia delle entrate, sulla base di apposite intese con il Ministero dello sviluppo economico, individua, nel quadro delle informazioni disponibili acquisite con la registrazione nel sistema informativo dei contratti di cui al presente comma, quelle rilevanti ai fini del procedimento sanzionatorio di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, e le trasmette, in via telematica, allo stesso Ministero dello sviluppo economico per l’accertamento e la contestazione della violazione”.

[19] La nuova disciplina sanzionatoria introdotta dal D.L. 145/2013 dà maggior peso all’obbligo di informativa ed al requisito formale dell’attestazione ad opera dell’acquirente e del conduttore dell’avvenuto suo adempimento, requisito la cui mancanza, in precedenza, era ritenuta priva di qualsiasi sanzione. In particolare, il D.L. 145/2013 prevede la medesima sanzione amministrativa pecuniaria prevista per la violazione dell’obbligo di allegazione, con la precisazione che la sanzione va applicata nella misura ridotta da Euro 1.000 ad Euro 4.000 nel caso di nuove locazioni di singole unità immobiliari, per le quali non è previsto l’obbligo di allegazione (art. 6, comma 3, D. Lgs. 192/2005). Sulle conseguenze civilistiche, non sembra, comunque, che in caso di omesso inserimento della suddetta clausola possa configurarsi una nullità virtuale per violazione di norma imperativa (art. 1418 c.c.), sulla base del criterio di proporzionalità e della ratio della norma (essendo evidentemente eccessiva una sanzione di nullità che pregiudicherebbe soprattutto l’acquirente); appare più ragionevole ipotizzare una responsabilità (precontrattuale o contrattuale) dell’alienante o del locatore per difetto di informazione, ricorrendone ovviamente gli altri presupposti di legge. In questo senso, testualmente, G. Petrelli, op. cit., 10.

[20] Per il contenuto e la disciplina di tale obbligo si rimanda a quanto diffusamente indicato al par. 5 del già citato CNN, La disciplina nazionale della certificazione energetica. Guida operativa 2014 (aggiornam. studio n. 657-2013/C a cura di Giovanni Rizzi).

[21] Si tratta del Decreto di adeguamento del Ministro dello sviluppo economico del 26 giugno 2009 (Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici).

[22] Cfr. il punto 11.3 del Decreto Regione Lombardia 176/2017 (T.U. sull’efficienza energetica degli edifici): “Nel caso … dei contratti di locazione sopra considerati [e cioè quelli soggetti a registrazione, di locazione finanziaria e di affitto di azienda comprensivo di immobili, siano essi nuovi o rinnovati, riferiti a una o più unità immobiliari. Per contratto “nuovo” deve intendersi quello perfezionato a partire dalla data del 1° luglio 2010. Per contratto “rinnovato” deve intendersi quello che abbia subito un rinnovo espresso o tacito con decorrenza dal 1° luglio 2010] l’Attestato di Prestazione Energetica deve essere allegato, in copia conforme all’originale depositato nel Catasto Regionale Energetico Edifici Regionale (CEER), all’atto o al contratto stesso nei casi per i quali è posto l’obbligo di dotazione”.

[23] Ai sensi dell’art. 12.8 delle Disposizioni in merito alla disciplina per l’efficienza energetica degli edifici ed al relativo attestato di prestazione energetica di cui al D.d.u.o. 18 dicembre 2019, n. 18546: “L’Attestato di Prestazione Energetica ha una idoneità massima di 10 anni a partire dalla data di registrazione della pratica nel Catasto Energetico Edifici Regionale. L’idoneità dell’Attestato decade prima del periodo sopra indicato a seguito di interventi che modifichino la prestazione energetica dell’unità immobiliare o nel caso di variazione della destinazione d’uso. A tal fine, nel caso di trasferimento e di locazione di edifici, già dotati di Attestato di Prestazione Energetica, dovrà essere inserito nell’atto, per dichiarazione resa dall’alienante o dal locatore, l’inesistenza di cause determinative delle decadenze di cui sopra”.

[24] Anche perché esse non sono suddivise da muri perimetrali, ma spesso solo da semplici divisori, non costituenti certamente un vero e proprio involucro, e ciò anche a prescindere dal fatto che nei centri commerciali, talvolta, esse siano censite catastalmente in subalterni autonomi.

[25] In tal senso per la Lombardia, ma prima della recente modifica in vigore dal 4 gennaio 2020, cfr. R. Trabace, APE Lombardia. Aggiornamento diposizioni, in Federnotizie, 30 gennaio 2017 (reperibile all’URL https://www.federnotizie.it/ape-lombardia-aggiornamento-disposizioni/), per il quale sono (rectius erano) esclusi dagli obblighi di dotazione e allegazione gli atti relativi a porzioni di unità immobiliari come stabilito ai sensi del punto 3.4, lett. g), del Decreto Regione Lombardia n. 2456/2017, e lo stesso pare potersi sostenere anche per gli spazi (anche se subalternati) relativi a locali ubicati nei centri commerciali.

[26] Mi riferisco al già citato D.d.u.o. 18 dicembre 2019, n. 18546, pubblicato sul B.U.R. L. del 4 gennaio 2020.

[27] Per superficie disperdente si intende la porzione di involucro di separazione tra ambienti a temperatura diversa (come ambiente esterno/interno, ambiente non riscaldato/interno). Il riferimento peraltro ad elementi piuttosto che a superfici rende l’esenzione ancor più ristretta, pur sottolineandosi che in precedenza l’esenzione era prevista solo per le locazioni (di porzioni di unità immobiliari), mentre ora sembra estesa a tutte le tipologie negoziali.

[28] Si tratta di variegate fattispecie contrattuali, spesso caratterizzate dalla permanenza dell’abilitazione amministrativa in capo al concedente, non definite né disciplinate dall’ordinamento, e che la prassi classifica sotto la variegata figura del contratto di affidamento di reparto, su cui si rinvengono, anche solo a livello regionale, disposizioni amministrative e non privatistiche.

[29] I fabbricati “al grezzo”, purché tale stato venga espressamente dichiarato nell’atto notarile (paragrafo 2 delle Linee Guida Nazionali per la certificazione energetica, nel testo modificato con D.M. 22 novembre 2012) sono gli immobili venduti allo stato di “scheletro strutturale” (cioè privi di tutte le pareti verticali esterne o di elementi dell’involucro edilizio) e gli immobili venduti “al rustico” (cioè privi delle rifiniture e degli impianti tecnologici). Resta fermo l’obbligo di presentazione, prima dell’inizio dei lavori di completamento, di una nuova relazione tecnica di progetto attestante il rispetto delle norme per l’efficienza energetica degli edifici in vigore alla data di presentazione della richiesta del permesso di costruire, o denuncia di inizio attività, comunque denominato, che, ai sensi dell’art. 28, comma 1, L. 9 gennaio 1991, n. 10, il proprietario dell’edificio, o chi ne ha titolo, deve depositare presso le amministrazioni competenti contestualmente alla denuncia dell’inizio dei lavori.

[30] Entrambe le osservazioni sono del Maestro di tutti noi, non solo in materia fiscale ed energetica, Raffaele Trabace, che ringrazio.

[31] Il che, per il futuro, dovrà fare senz’altro i conti con quanto affermato dalla recente e sopra citata Cass., 17 febbraio 2020, n. 3888.

Copyright secured by Digiprove