La fattispecie regolata dal legislatore con la norma in commento (introdotta dall’art. 1 commi 63-66 della Legge 27 dicembre 2013, n. 147) costituisce un segmento soltanto di quella più ampia operazione che chiamiamo deposito del prezzo o più in generale affidamento di somme nelle mani del notaio.

di Giuseppe Gallizia notaio in Milano

La disposizione normativa parte infatti da metà percorso; dando per acquisita al notaio la disponibilità del denaro, senza prendere posizione sulla natura del deposito prezzo, si limita a prescrivere:

a) le modalità obbligatorie di allocazione della somma (nel c.d. conto dedicato),

b) la posizione dei beni immessi in detto conto nei confronti di eventuali pretese di terzi, definendolo, forse in modo incauto, un “patrimonio separato”.

Nella prospettiva del legislatore tale “separazione” comporta che le somme depositate siano “escluse dalla successione del notaio … e dal suo regime patrimoniale della famiglia”, e siano “impignorabili a richiesta di chiunque” essendo altresì impignorabile “il credito al pagamento o alla restituzione delle stesse”.

Si ha l’impressione che la norma, più che una fattispecie, abbia inteso disciplinare un effetto, assicurare un risultato materiale, quello della maggiore sicurezza economica della transazione, attraverso il meccanismo del deposito del prezzo nelle mani del notaio in regime di “separazione patrimoniale”.

Si può tendenzialmente convenire sulla valutazione del notaio quale fattore di sicurezza; non altrettanto può dirsi sulla scelta dello strumento, il deposito, almeno per come risulta configurato dalla norma.

Assumendo che il legislatore, parlando di deposito, si riferisca al contratto tipico disciplinato dagli artt. 1766 e segg. del cod. civ. (in particolare l’art. 1782), non possiamo esimerci da alcune considerazioni critiche:

• nella relazione fra deposito e vicende personali del notaio, sembra coerente prevedere la estraneità dei beni depositati rispetto al suo regime patrimoniale ed alla successione ereditaria; la norma tuttavia dimentica di dirci a chi spettano dette somme in luogo degli eredi, così come non prevede l’ipotesi della perdita da parte del depositario del titolo di notaio, o la rinuncia all’incarico;
• nella relazione fra deposito e diritti dei terzi, si deve notare che lo strumento del deposito non realizza una piena “separazione” del bene depositato: essendo infatti il deposito un contratto ad effetti obbligatori, poiché la norma non ne prescrive l’irrevocabilità, è possibile in ogni momento che il depositante (ed eventualmente anche il terzo che abbia dichiarato di profittarne ai sensi dell’art. 1773 cod. civ.) chieda al notaio la restituzione delle somme depositate a tutto danno degli altri interessi sottesi alla compravendita in considerazione dei quali il deposito era stato costituito.

Il legislatore sembra tuttavia credere ad una correlazione funzionale fra sicurezza della transazione e separazione patrimoniale dei beni depositati. Ciò induce a ritenere che il risultato della maggiore sicurezza economica potrà essere ottenuto soltanto consegnando al notaio uno strumento negoziale che, affrancando il prezzo depositato da ogni diversa istanza, consenta allo stesso di agire in piena autonomia per il raggiungimento di quell’interesse in considerazione del quale il deposito è stato costituito.

Sulla base delle considerazioni che precedono si fonda il convincimento che una piena implementazione funzionale della disposizione normativa in commento dovrebbe prevedere il superamento del concetto (non del tutto nitido) di patrimonio separato fondato sul contratto di deposito, per accedere a quello di patrimonio segregato iscritto nella figura dell’affidamento, nell’accezione che il termine ha assunto, in dottrina e giurisprudenza, nell’esperienza dei trusts e, in ultimo, dei contratti di affidamento fiduciario, che in punto di segregazione patrimoniale si giocano il grosso della loro credibilità.

Secondo il significato che il termine ha assunto nella elaborazione teorica sopra richiamata, l’affidamento (analogamente alla dotazione in trust) è un contratto gestorio ad effetti reali contraddistinto quantomeno dai seguenti caratteri:

a) il bene affidato è posto sotto il controllo assoluto dell’affidatario attraverso un trasferimento a titolo gratuito della proprietà;

b) il trasferimento all’affidatario è necessariamente funzionale all’esecuzione di un programma dato in partenza: ad esempio il pagamento di debiti gravanti sul bene venduto;

c) la proprietà trasferita all’affidatario è necessariamente temporanea: al termine dell’affidamento il bene affidato è trasferito ai beneficiari individuati dal programma;

d) l’affidatario non può in alcun modo ritrarre benefici economici dal bene affidato; si usa dire, con espressione sintetica, che i beni appartengono all’affidatario ma non gli spettano (titulus sine commoda); l’appartenenza essendo la legittimazione all’esercizio dei diritti dominicali connessi al diritto reale di proprietà e la spettanza il diritto di ritrarre dal bene le sue utilità economiche.

Se questi sono i caratteri tipologici del contratto di affidamento, si deve osservare che la segregazione dei beni affidati non è coessenziale alla funzione del contratto, non fa parte della sua struttura causale, ma è solo un effetto; attraverso la segregazione patrimoniale i beni affidati, durante il periodo dell’affidamento, vengono preservati a tutela degli interessi del soggetto che, in base agli esiti del programma di affidamento, risulterà averne diritto: il beneficiario. Questa è la ragione della necessaria temporaneità della proprietà affidata. Medio tempore la proprietà affidata è tenuta, nelle mani dell’affidatario, in uno stato di sospensione con funzione di tutela della posizione giuridica del beneficiario e dei suoi creditori, eredi ed aventi causa. Se l’affidamento fosse “sine die” e senza programma, (sarebbe nullo e) si tradurrebbe in un’ingiustificata ed illecita limitazione di responsabilità.

Una dimostrazione testuale di questo principio è la diposizione dell’art. 1707 cod. civ. a mente del quale “I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio”. I beni trasferiti al mandatario senza rappresentanza gli appartengono ma non gli spettano; durante la vigenza del mandato (programma) e per il tempo necessario alla sua esecuzione (temporaneità) essi sono nel patrimonio del mandatario in uno stato di segregazione del tutto simile a quello descritto per il caso dell’affidamento.

Il medesimo principio trova inoltre conferma in diverse pronunce della Cassazione, fra le quali segnaliamo Cass. pen., 13 novembre 1984, n. 3049, in Vita not., 1985, 1154; Cass., 14 gennaio 2003, n. 28302, in Rep. Foro it., 2003, Peculato, 13; Trib. Milano, 25 marzo 2010, in Trusts, 2010, 411 (in questa ultima pronuncia i giudici inaugurano il termine “conto dedicato”).

La segregazione, in questo contesto, comporta che i beni affidati, durante il periodo dell’affidamento, siano sottratti alle pretese:

1. dell’affidante (e dei suoi creditori ed eredi), in ragione del fatto che i beni non sono più nel suo patrimonio, nemmeno sotto forma di diritto di credito alla restituzione;
2. dei creditori ed eredi dell’affidatario, in ragione del fatto che questi non può ritrarre alcun beneficio economico dai beni affidati.

I caratteri giuridici sopra descritti consentono di discernere il fenomeno “segregazione patrimoniale”, dal fenomeno “limitazione di responsabilità”; il tratto distintivo essendo costituito dalla spettanza dei beni. Se i beni spettano al debitore, nel senso che egli se ne possa avvantaggiare, gli stessi costituiscono necessariamente oggetto della sua responsabilità generica patrimoniale (art. 2740, comma 1°, cod. civ.), salvo che la legge disponga diversamente (art. 2740, comma 2°, cod. civ.). Dimostrazione di ciò è rinvenibile nel disposto dell’art. 2744 cod. civ., che precludendo al creditore di rivalersi direttamente sul bene del debitore, conferma che questi ha interesse non al bene in quanto tale, ma al suo valore economico, non al titulus ma ai commoda. Un bene dal quale il debitore non può ritrarre beneficio economico non è utile al suo creditore, in quanto il creditore non ha interesse alla vendita forzata in quanto tale, ha interesse a soddisfarsi sul ricavato della stessa.

Questa è la ragione per cui la limitazione di responsabilità sono fattispecie eccezionali, giustificate da situazioni che il legislatore valuta in termini di preminenza, laddove la segregazione è l’effetto naturale di un valido affidamento (e di un trust riconoscibile come tale).

Per tale ragione è da ritenersi non coerente una valutazione del fenomeno segregazione quale deroga al principio generale della responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 cod. civ.; i due fenomeni, quello della limitazione di responsabilità e quello dalla segregazione patrimoniale, solo apparentemente simili, appartengono, in realtà, a due ordini concettuali diversi.

Ben venga dunque il “deposito del prezzo” nelle mani del notaio voluto dal legislatore in funzione di tutela delle parti e di certezza degli scambi, purché lo stesso sia declinato in termini di affidamento delle somme al notaio in regime di piena segregazione e coniugato a regole di funzionamento che siano deterministiche, capaci cioè di funzionare in ogni circostanza (si tenga conto che quanto più l’affidamento è lungo quanto più la sua disciplina dovrà essere previdente). È quindi opportuno predisporre un contratto di affidamento fiduciario trilaterale fra il compratore quale deponente, il notaio depositario ed il venditore nella veste di terzo beneficiario. Il contratto dovrà quantomeno prevedere:

a) la composizione del fondo affidato: le somme e i loro frutti;

b) che le somme affidate passino in proprietà al notaio affidatario per l’esecuzione del programma. Oggetto dell’affidamento dovrà essere denaro o titoli di pagamento intestati al notaio affidatario;

c) i termini del programma dell’affidamento. Si deve tener conto che l’affidamento (come il trust) può essere disposto:

• a favore di beneficiari determinati;
• per uno scopo;

d) la irrevocabilità dell’affidamento o eventualmente le modalità di revoca con le relative conseguenze;

e) la segregazione del fondo affidato;

f) compenso per l’affidamento e modalità di pagamento;

g) la durata dell’affidamento;

h) la devoluzione al termine dell’affidamento;

i) la successione nell’ufficio di affidatario; per il caso di morte/incapacità o perdita del titolo da parte del notaio. Si deve prevedere altro notaio che continui nell’affidamento o modalità di nomina di altro notaio (Presidente del Consiglio Notarile);

j) la eventuale nomina di un garante dell’affidamento (nella persona del Presidente del Consiglio Notarile) con i relativi poteri. Al garante possono essere attribuiti poteri arbitrali soprattutto per il caso di controversie relative alla spettanza del fondo affidato;

k) il foro competente.

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