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Il mandato in vista della futura incapacità – Convegno online (14 maggio 2021)

Convegno Federnotizie 14 maggio 2021

Josè Saramago, nel suo romanzo “Le intermittenze della morte” racconta di un paese senza nome nel quale, scoccata la mezzanotte del 31 dicembre arriva l’eternità, nella forma più semplice e quindi più inaspettata: nessuno muore più.

«Il giorno seguente non morì nessuno. Il fatto, contrario alle norme della vita, causò un enorme turbamento.»

E se la mancanza della morte, apparentemente la più preziosa conquista della scienza, si rivela, nello scenario raccontato da Saramago, una tragedia per il mondo, anche il prolungamento della vita in condizioni di malattia, incapacità disabilità è fonte di preoccupazioni che si acuiscono parallelamente al progredire della scienza.

Come al solito, lo studio del notaio (se fosse in una striscia dei Peanuts sarebbe il banchetto di Lucy) è il luogo dove emergono, cercando risposta, queste preoccupazioni.

Chi si occuperà dell’amministrazione del mio patrimonio quando non sarò più capace? Chi pagherà la badante o la casa di cura? Ma le persone che si aspettano di ereditare i miei beni non saranno troppo “risparmiose” nella cura della mia persona?

Sono domande molto simili a quelle che vengono poste riguardo alle cure mediche e che trovano, finalmente, una risposta nella legislazione che regola le disposizioni anticipate di trattamento.

E sono domande che acquistano via via più significato in relazione alla debolezza dei vincoli familiari (sono sempre più le persone che vivono in sostanziale solitudine senza una rete di rapporti che garantisca una adeguata protezione) e alla complessità dei patrimoni da amministrare (complessità che richiede tempistiche e competenze che è difficile conciliare con procedimenti autorizzativi affidati a terzi).

L’ordinamento italiano, a differenza di altri ordinamenti di altri Paesi europei (si vedano, in coda all’articolo, le schede dedicate a Belgio, Francia, Germania e Spagna); non appare adeguato a dare risposta alle preoccupazioni di chi teme un lungo periodo di vita senza essere in grado di provvedere autonomamente alla gestione e all’amministrazione del proprio patrimonio.

Occorre prima di tutto distinguere tra le (i) misure di protezione “pubblicistiche” per soggetti (adulti) che già versano in stato di incapacità (tutela, curatela, amministrazione di sostegno) e le (ii) misure di protezione “privatistiche” volte a disciplinare anticipatamente una (eventuale) futura incapacità (procura generale, trust).

Queste ultime sono state largamente utilizzate dalla prassi, ma presentano alcune controindicazioni difficilmente superabili. Un ondivago orientamento giurisprudenziale sulla sorte della procura sia in caso di sopravvenuta incapacità naturale, sia in caso di successiva nomina dell’amministratore di sostegno. La certa caducazione nelle ipotesi di perdita della capacità di agire. Una limitata legittimazione attiva per le azioni esercitabili al fine di scongiurare utilizzi infedeli. L’impossibilità di far coincidere l’efficacia dei poteri conferiti con la perdita della capacità.

Ne è privo di controindicazioni un trust che abbia per programma l’amministrazione del patrimonio in previsione della futura incapacità in quanto prevede comunque la spoliazione dalla proprietà dei beni.

Le misure di protezione di matrice pubblicistica, sono inevitabili in assenza di una qualsiasi volontà espressa anticipatamente dal soggetto la cui incapacità è poi sopravvenuta (anche negli ordinamenti che conoscono il mandato in previsione di futura incapacità), ma presentano altri e diversi inconvenienti

E’ infatti connaturata a queste misure, che prevedono una protezione affidata a un privato sotto un controllo pubblico, la necessità che il soggetto privato che cura gli interessi dell’incapace si doti dell’autorizzazione del soggetto pubblico cui è affidato il controllo (in Italia il giudice), per il compimento di atti di straordinaria amministrazione.

Da ciò consegue che l’amministrazione straordinaria del patrimonio dell’incapace non può essere svolta con la rapidità che la nostra epoca richiede. Le fluttuazioni di borsa, l’andamento dei tassi di interesse, le occasioni offerte dal mercato immobiliare richiedono tempi di decisione inconciliabili con le lunghezze del procedimento autorizzativo.

Inoltre, colui che detiene il potere autorizzativo spesso non dispone delle complesse competenze tecniche necessarie per valutare al meglio le richieste autorizzative formulate dal soggetto privato, in particolare, ma non solo, per quanto riguarda le operazioni finanziarie. Da ciò deriva che i patrimoni degli incapaci, e non può essere diversamente, siano amministrati secondo criteri di estrema prudenza e, di conseguenza, con una remunerazione molto bassa, nella gran parte dei casi insufficiente a garantire il sostentamento dell’incapace che quindi consuma progressivamente il proprio patrimonio.

Ancora, la soluzione non è sconosciuta ai nostri giudici ma è pochissimo praticata, difficilmente il soggetto privato (tutore, curatore, amministratore di sostegno) dispone di tutte le competenze necessarie per amministrare un patrimonio complesso. Col mandato possono essere invece “spezzati” gli incarichi individuandosi più e diversi soggetti cui affidare la parte finanziaria, quella immobiliare, quella imprenditoriale, quella agricola etc.

Pare quindi necessario che anche il nostro ordinamento si doti di uno strumento privatistico per la protezione degli adulti incapaci così come hanno fatto altri ordinamenti e ratifichi, finalmente, la convenzione dell’Aja del 13 gennaio 2000 al fine di avere una disciplina internazionalprivatistica organica.

E’ questa la finalità ultima del Convegno organizzato da Federnotizie per venerdì 14 maggio. Una proposta da presentare al legislatore di una bozza di articolato che, anche tenendo conto di quanto emergerà nel corso dei lavori, proponga una disciplina del nuovo istituto che affronti i problemi della soluzione di continuità tra lo stato di capacità e quello di incapacità, delle condizioni per l’acquisto di efficacia del mandato, della gratuità/onerosità, degli anticorpi di cui dotare il nuovo istituto per il caso di utilizzo patologico, e, non ultimo, di possibilità di abbinare il mandato a un (nuovo) legittimo patto successorio, allargando la breccia già aperta dai patti di famiglia.


Gli ordinamenti negli altri Paesi

BELGIO

Scheda a cura di Antonio Teti

L’ordinamento belga prevede numerose alternative per accordare una protezione al soggetto privo di capacità. Esse possono essere suddivise in due macro-categorie:

  • misure di protezione per soggetti (adulti) che già versano in stato di incapacità;
  • misure di protezione volte a disciplinare anticipatamente una (eventuale) futura incapacità.

(i) MISURE DI PROTEZIONE PER I SOGGETTI GIÀ INCAPACI

Nella prima macro-categoria rientra la c.d. “protezione giudiziale”, in quanto rimessa alla decisione dall’autorità giudiziaria.

  • Il giudice nomina un soggetto (amministratore) che si occuperà di provvedere agli interessi della persona incapace, scegliendolo preferibilmente tra i parenti più stretti della persona che necessita di protezione.
  • La decisione del giudice circa l’opportunità di nominare un amministratore è suffragata da una relazione di un medico che attesta le condizioni fisiche/mentali del soggetto.
  • La protezione giudiziale può anche essere temporanea.
  • L’amministratore può assumere funzioni di rappresentanza o assistenza dell’incapace: la relativa decisione compete al giudice.
  • Il giudice competente è il “giudice di pace” del distretto giudiziario del luogo in cui l’incapace ha la propria residenza o il proprio domicilio.
  • Il giudice può nominare più amministratori, ciascuno per un diverso “settore”.
  • Numerosi atti giuridici compiuti dall’amministratore (latamente riconducibili al nostro concetto di “straordinaria amministrazione”) devono essere di volta in volta autorizzati dal giudice.

(ii) MISURE DI PROTEZIONE PER LA FUTURA INCAPACITÀ

Nella seconda macro-categoria – misure di protezione volte a disciplinare anticipatamente una (eventuale) futura incapacità – rientrano tre distinti istituti:

  • la procura in vista della futura incapacità;
  • la dichiarazione di preferenza da rendere davanti un giudice o un notaio finalizzata a designare la persona del futuro amministratore;
  • le disposizioni anticipate di trattamento (che non formano oggetto di trattazione in questa scheda).

(A) PROCURA IN VISTA DELLA FUTURA INCAPACITA’

  • È una forma di protezione stragiudiziale perché prescinde completamente da qualsiasi coinvolgimento dell’autorità giudiziaria.
  • Il mandante può stabilire che la procura abbia efficacia immediata – e quindi che la procura possa essere utilizzata nel periodo in cui lo stesso mandante è capace – ovvero che abbia efficacia successiva, predeterminando le condizioni al verificarsi delle quali la procura diventi efficace.
  • Deve essere molto dettagliata, in modo che non si creino equivoci sui poteri attribuiti al procuratore.
  • Per essere valida deve essere registrata nel “Registro Centrale dei Mandati” tenuto dalla Federazione dei Notai Belgi.
  • Non è necessario che la procura sia sottoscritta davanti ad un notaio, a meno che non riguardi operazioni aventi ad oggetto beni immobili oppure la pianificazione ereditaria.
  • Al procuratore possono essere attribuiti poteri riguardanti sia l’amministrazione del patrimonio, sia la sfera personale.
  • La legge stabilisce alcuni casi di incompatibilità all’assunzione della carica di procuratore.
  • La legge prevede che il mandante sia il più possibile coinvolto nelle decisioni assunte dal procuratore: è previsto che il procuratore incontri il mandante almeno una volta all’anno.
  • È previsto che il giudice possa intervenire – d’ufficio o su istanza del mandante – tutte le volte in cui il procuratore non eserciti correttamente i poteri che gli sono stati attribuiti.
  • Il giudice può stabilire che tutto (o una parte del) l’assetto di interessi disciplinato dalla procura sia sostituito da una misura di protezione giudiziale, se valuta che si tratta di soluzione più conforme all’interesse dell’incapace.

(B) DICHIARAZIONE DI PREFERENZA

  • Con la dichiarazione di preferenza un soggetto designa la persona che dovrà essere nominata dal giudice quale suo amministratore in caso di incapacità.
  • La dichiarazione di preferenza è resa davanti ad un giudice o davanti ad un notaio.
  • La dichiarazione può anche contenere l’indicazione delle misure da adottare e dei criteri cui uniformarsi nella cura della persona e del patrimonio.
  • La dichiarazione dovrà essere registrata “Registro Centrale dei Mandati” tenuto dalla Federazione dei Notai Belgi.
  • Il giudice nominerà quale amministratore la persona designata dall’interessato, a meno che non ci siano gravi ragioni contrarie, da valutare esclusivamente nell’interesse dell’incapace. In questo caso, il giudice provvede direttamente alla nomina di un diverso amministratore.
  • La legge stabilisce alcuni casi di incompatibilità all’assunzione della carica di amministratore.

CONVENZIONI INTERNAZIONALI

Il Belgio ha ratificato la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006 e, dal 1° gennaio 2021, anche la Convenzione dell’Aia sulla protezione internazionale degli adulti del 13 gennaio del 2000.

FRANCIA

Scheda a cura di Michele Laffranchi

L’ordinamento francese prevede numerose alternative per accordare una protezione al soggetto privo di capacità. Esse possono essere suddivise in due macro-categorie:

  • misure di protezione per soggetti (adulti) che già versano in stato di incapacità;
  • misure di protezione volte a disciplinare anticipatamente una (eventuale) futura incapacità.

(i) MISURE DI PROTEZIONE PER I SOGGETTI GIÀ INCAPACI

Nella prima macro-categoria rientrano:

  • la salvaguardia di giustizia: è una misura temporanea e la più leggera. Questa misura è destinata al maggiorenne che ha bisogno di una protezione giuridica temporanea o di essere rappresentato per l’esecuzione di certi atti determinati (art. 433, comma 1, cod. civ.). Questa misura che non può eccedere un anno, è rinnovabile una volta (art. 439, comma 1, cod. civ.);
  • la curatela: il maggiorenne sottoposto a curatela, senza essere impossibilitato ad agire lui stesso, ha bisogno di essere assistito o controllato in maniera continua negli atti importanti della vita civile. Contrariamente alla tutela, la curatela non costituisce dunque una misura di protezione generale;
  • la tutela: è destinata al maggiorenne che, in ragione della sua incapacità ad agire personalmente, ha bisogno di essere rappresentato in maniera continua negli atti della vita civile (artt. 440, comma 3, 473, comma 1, e 474 cod. civ.);
  • l’abilitazione familiare: è un mandato giudiziario familiare, alternativo alle misure di protezione giudiziarie, che attribuisce nell’interesse di una persona maggiorenne nella impossibilità di provvedere da sola ai suoi interessi a causa di una alterazione delle sue facoltà, un potere di rappresentanza o di assistenza a un congiunto (ascendente, discendente, fratello o sorella, congiunto, partner legato con un PACS o convivente) per la realizzazione di certi atti patrimoniali o personali

(ii) MISURE DI PROTEZIONE PER LA FUTURA INCAPACITÀ

Nella seconda macro-categoria – misure di protezione volte a disciplinare anticipatamente una (eventuale) futura incapacità – rientrano tre distinti istituti:

  • il mandato di protezione futura;
  • la designazione del futuro curatore o tutore;
  • le direttive anticipate in ambito sanitario (che non formano oggetto di trattazione in questa scheda).

(A) MANDATO DI PROTEZIONE FUTURA

  • Permette ad ogni persona capace di designare un mandatario per il caso in cui essa subisca, a seguito di un incidente, di una malattia o della sua età avanzata, una alterazione delle sue facoltà di natura tale da impedire l’espressione della sua volontà senza che sia necessaria una decisione giudiziaria.
  • È destinato sia alla protezione della persona che dei suoi interessi patrimoniali, se non è disposto altrimenti; può comunque essere limitato espressamente a uno solo di questi due incarichi.
  • Il mandante può scegliere di estendere il mandato su ogni suo bene o solo su certi beni.
  • Nel caso di pluralità di mandatari deve precisare su quali beni i loro poteri si eserciteranno e prevedere se il loro esercizio sia disgiunto o congiunto.
  • Mandatario può essere ogni persona fisica o giuridica a condizione di essere iscritta sulla lista dei mandatari giudiziari per la protezione dei maggiorenni.
  • I mandatari devono godere della capacità di agire e soddisfare l’insieme delle condizioni richieste per esercitare una tutela o una curatela.
  • Se conferito con scrittura privata, il mandatario può compiere da solo unicamente gli atti di amministrazione previsti nel mandato; per gli altri atti e per gli atti di disposizione, il mandatario deve ottenere l’autorizzazione del giudice; il mandatario redige ogni anno il resoconto della sua gestione.
  • Se conferito per atto notarile, il mandatario può compiere da solo tutti gli atti che il tutore ha il potere di compiere da solo o con una autorizzazione del giudice; il mandatario deve ottenere l’autorizzazione del giudice per gli atti di disposizione a titolo gratuito; alcuni atti non possono essere compiuti nemmeno con una autorizzazione; il mandatario redige ogni anno il resoconto della sua gestione; il mandatario deve rendere conto annualmente al notaio che ha redatto il mandato della sua gestione consegnandogli i rendiconti e i documenti giustificativi; il notaio adisce il giudice allorché constata un movimento di fondi o un atto non giustificato o apparentemente non conforme alle clausole del mandato.
  • L’art. 428 cod. civ. stabilisce il principio della sussidiarietà delle misure di protezione giudiziaria in rapporto al mandato di protezione futura; una misura di protezione giudiziaria può essere ordinata dal giudice solo se non si può sufficientemente provvedere agli interessi della persona mediante l’esecuzione di un mandato di protezione futura perfezionato dall’interessato.
  • Il mandato diventa efficace solo quanto l’alterazione delle facoltà che impedisce l’espressione della volontà della persona è accertata medicalmente.
  • Il mandato cessa di avere effetti con il decesso della persona beneficiaria o per il decesso del mandatario.
  • Il mandato instaura un regime di rappresentanza ma senza determinare l’incapacità giuridica della persona vulnerabile.
  • Il mandato può essere concluso solo in due forme: per atto notarile o per scrittura privata controfirmata da un avvocato o redatta secondo un modello definito per decreto.
  • Il mandato di protezione futura è pubblicato con iscrizione in un registro speciale le cui modalità e l’accesso sono regolate con decreto del Consiglio di Stato (non ancora pubblicato).

(B) DESIGNAZIONE DEL FUTURO CURATORE O TUTORE

  • La designazione è vincolante per il giudice, salvo che la persona designata rifiuti l’incarico o sia nella impossibilità di esercitarlo o se l’interesse della persona beneficiaria imponga di non nominarlo.
  • È possibile designare in anticipo una pluralità di curatori o tutori.
  • La persona designata quale curatore o tutore deve avere i requisiti richiesti per esercitare gli incarichi curatelari o tutelari stabiliti dal codice civile.
  • È possibile designare in anticipo un curatore o un tutore incaricati della protezione della persona e un curatore o un tutore incaricati della gestione del patrimonio.
  • La designazione si può perfezionare sia con atto notarile sia con atto scritto per intero, datato e firmato a mano dall’interessato.
  • La designazione anticipata del curatore o del tutore non è oggetto di una iscrizione in un registro.

CONVENZIONI INTERNAZIONALI

La Francia ha ratificato sia la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, che la Convenzione dell’Aia sulla protezione internazionale degli adulti del 13 gennaio del 2000.

GERMANIA

Scheda a cura di Daniela Riva

L’ordinamento giuridico tedesco prevede, per il caso di incapacità di un adulto, misure di protezione per l’incapace, anche con riguardo a chi (capace) intende rilasciare procura per il caso di sua eventuale sopravvenuta incapacità di intendere e di volere.

Di seguito, in sintesi, le principali caratteristiche delle predette misure di protezione.

RAPPRESENTANZA LEGALE (C.D. PROCURA DURATURA – VORSORGEVOLLMACHTEN)

  • Consente ad una persona capace di nominare una persona di fiducia come rappresentante legale per il caso di sua futura perdita di capacità, a causa di infortunio, malattia o vecchiaia, garantendo così alla stessa, una volta divenuta incapace, il rispetto delle sue volontà, senza che sia necessaria una decisione dell’autorità giudiziaria.
  • Consente al rappresentante legale di rappresentare la persona interessata, prendendo decisioni in nome e per suo conto.
  • Produce generalmente effetti immediati che non sono in alcun modo legati alla perdita di capacità ma può anche avere efficacia differita, cioè subordinata alla sopravvenuta incapacità del conferente.
  • Può prevedere anche un’efficacia post mortem.
  • È a tempo indeterminato.
  • Ha normalmente forma scritta per motivi di documentazione e di prova, benché non sia prevista una forma ad hoc, fatta eccezione per il compimento degli atti immobiliari, per i quali è prevista la sua autenticazione.
  • Può essere rilasciata sia per il compimento di atti di carattere patrimoniale (come ad es. rapporti con tribunali, autorità pubbliche e altri poteri pubblici; alienazione di beni, come immobili e conti bancari; l’esercizio dei diritti degli azionisti; assumere obbligazioni) sia per il compimento di atti strettamente legati alla sfera personale (ad es. fare dichiarazioni relative alla salute; prestare il consenso ad un’operazione; esercitare il diritto all’informazione nei confronti dei medici; prendere decisioni in merito alle misure di detenzione).
  • Può essere rilasciata a qualsiasi persona fisica capace, non prevedendo il codice civile tedesco vincoli di sorta, salvo particolari casi (ad es. quando i coniugi si sono conferiti procura e nel frattempo sono diventati troppo vecchi per rappresentarsi a vicenda).
  • Può essere conferita dal legale rappresentante anche a terzi, solo quando espressamente autorizzato in virtù della procura principale.
  • Sostituisce la curatela ufficiale se e nella misura in cui il suo contenuto e la sua portata siano sufficienti a garantire le misure necessarie che, altrimenti, sarebbero prese dal curatore.
  • Può coesistere con la misura della curatela, quando il rappresentante legale, in base a questioni di diritto o di fatto, si trovi nell’impossibilità di agire per conto della persona rappresentata o quando il legale rappresentante abbia un rapporto subordinato con un’istituzione, una casa o altro istituto in cui la persona maggiorenne è stata impegnata o in cui vive (§ 1896 (2) in combinato disposto con il § 1897 (3) cod. civ. tedesco).
  • Non deve essere iscritta obbligatoriamente in un registro, anche se esiste la possibilità di registrarla nel registro centrale delle procure permanenti e delle decisioni anticipate sulle cure mediche: la registrazione è consigliata al fine di facilitare e accelerare la sua ricerca in completa sicurezza. Per questo motivo, il legislatore ha affidato alla Bundesnotarkammer il compito di tenere un registro centrale delle procure durature e delle decisioni anticipate sulle cure mediche (vorsorgeregister.de), al quale i tribunali possono accedervi elettronicamente in qualsiasi momento (trattasi di pubblicità non avente effetto costitutivo).
  • Non è necessariamente controllata in un procedimento giudiziario, salvo che il tribunale ravvisi elementi, da cui risulti che le misure adottate dal rappresentante legale per difendere gli interessi dell’incapace possano essere pregiudizievoli per l’incapace stesso.

CURATELA

  • Trattasi di misura di protezione, che si apre, su richiesta della persona interessata o d’ufficio (§ 1896 cod. civ. tedesco), in forza di una decisione del tribunale per la tutela, che è una divisione del tribunale distrettuale (Amtsgericht).
  • L’interessato viene rappresentato nei suoi affari da un curatore (Betreuer), nominato sempre dal tribunale per la tutela. Secondo la legge tedesca (§ 1899 cod. civ. tedesco), è possibile nominare diversi curatori per occuparsi di diversi ambiti della vita (diritto di affidamento, amministrazione dei beni). Tuttavia, nella maggior parte dei casi, viene nominato un solo curatore. Possono essere nominate curatore tutte le persone fisiche che hanno le capacità necessarie.
  • Il curatore deve gestire gli affari dell’incapace secondo il migliore interesse dello stesso; deve riferire sulla gestione delle proprietà al giudice e deve redigere, non appena aperta la curatela, un inventario dei beni dell’incapace.
  • Per il compimento di molti atti il curatore necessita, tra le altre cose, dell’approvazione del tribunale.
  • L’incapacità legale non è un requisito per l’apertura della curatela: è, infatti, sufficiente che la persona non possa più occuparsi dei propri affari in tutto o in parte, a causa di una disabilità fisica, mentale o psicologica (§ 1896 (1) cod. civ. tedesco).
  • È una misura di tutela sussidiaria rispetto al conferimento di procura duratura (c.d. rappresentanza legale): prima di pronunciarsi sull’apertura di una curatela, il tribunale verifica che non sia stata rilasciata dall’interessato una procura per il caso di sua eventuale futura incapacità, iscritta nel registro centrale delle procure permanenti e delle decisioni anticipate sulle cure mediche (Zentrales Vorsorgeregister), poiché in tal caso, non gli è possibile pronunciare apertura di curatela.
  • Nonostante l’esistenza di una procura duratura, il tribunale può ordinare l’apertura di una curatela nei seguenti casi:
    • quando il nominato procuratore non è in grado di compiere gli atti, per i quali è stato nominato (ad es. perché troppo vecchio o troppo malato per esercitare la procura duratura);
    • quando il nominato procuratore ha dichiarato di non volerla esercitare o di non essere in grado di esercitarla.

Per entrambe le misure di protezione di cui sopra, si precisa che:

  • se l’adulto ha capacità giuridica, ma non può gestire i propri affari in tutto o in parte da solo, il curatore o il rappresentante legale può rappresentarlo, benché siano validi gli atti da lui compiuti;
  • se la persona è priva di capacità giuridica, è rappresentata dal suo curatore o rappresentante legale, con processo decisionale sostitutivo ossia in rappresentanza dello stesso e con la conseguenza che eventuali atti compiuti dall’incapace sono legalmente invalidi (fatta eccezione per quelli ai sensi del § 105a cod. civ. tedesco).

Il tribunale tutelare può prevedere la necessità di particolari autorizzazioni per il compimento degli atti da parte del curatore (autorizzazione – Einwilligungsvorbehalt: § 1903 cod. civ. tedesco).

CONVENZIONI INTERNAZIONALI

La Germania ha ratificato sia la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, che la Convenzione dell’Aia sulla protezione internazionale degli adulti del 13 gennaio del 2000.

SPAGNA

Scheda a cura di Beatrice Ratti

La legge spagnola prevede numerose alternative per accordare una protezione al soggetto privo o con capacità ridotta. Esse possono essere suddivise in due macro-categorie:

  • misure di protezione per soggetti (adulti) che già versano in stato di incapacità;
  • misure di protezione volte a disciplinare anticipatamente una (eventuale) futura incapacità.

(i) MISURE DI PROTEZIONE PER I SOGGETTI GIÀ INCAPACI

Nella prima macro-categoria rientra la c.d. “protezione giudiziale”, in quanto rimessa alla decisione dell’autorità giudiziaria.

La legge spagnola prevede, a presidio della persona con ridotta capacità:

  • la nomina di un tutore (tutor) da parte del tribunale;
  • la nomina di un curatore (curador) da parte del tribunale.

La scelta tra tutela e curatela dipende dal grado di autonomia dell’adulto.

(A) TUTELA

  • La tutela è la forma più intensa di supporto, necessaria quando la persona non è in grado di decidere né autonomamente, né con il supporto di altra persona.
  • È riservata ai casi di totale incapacità e, rimane, perciò, rimedio residuale.
  • La persona, in detta ipotesi, è rappresentata dal tutore.

(B) CURATELA

  • La curatela è un istituto più duttile, adattabile alle diverse necessità dell’assistito, solo parzialmente incapace.
  • La persona, in detta ipotesi, è assistita dal curatore, il quale lo affianca nel processo decisionale.

Si precisa che:

  • il giudice propenderà per l’uno o per l’altro istituto sulla scorta della storia medica del soggetto, a seconda che la sua incapacità sia permanente o solo parziale o temporanea;
  • le Corti spagnole sono inclini a privilegiare la forma della curatela – in linea con la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006;
  • nell’ipotesi in cui sussista un conflitto di interessi tra il soggetto incapace e il suo tutore/curatore, la legge spagnola prevede la nomina di un tutore/curatore speciale (defensor judicial).

(ii) MISURE DI PROTEZIONE PER LA FUTURA INCAPACITÀ

Nella seconda macro-categoria – misure di protezione volte a disciplinare anticipatamente una (eventuale) futura incapacità – rientrano tre distinti istituti:

  • la procura in vista della futura incapacità;
  • la dichiarazione di preferenza da rendere davanti un giudice o un notaio finalizzata a designare la persona del futuro amministratore;
  • le disposizioni anticipate di trattamento medico (che non formano oggetto di trattazione in questa scheda).

(A) PROCURA IN VISTA DI FUTURA INCAPACITÀ

  • Tale istituto, di natura negoziale, consente la nomina, quale rappresentante, di persona di fiducia per l’eventualità di perdita di capacità di agire in conseguenza di incidente, malattia o età avanzata.
  • È possibile disporre sia in relazione alla persona, sia ai suoi beni, senza necessità di preventiva declaratoria giudiziale di incapacità.
  • La procura in vista di futura incapacità va distinta dalla “procura ordinaria” che cessa con la perdita di capacità del rappresentato.
  • La procura in parola, nell’ipotesi normale, entra in vigore nel momento in cui viene accertato, con perizia medica, che il rappresentato ha perso o ridotto la sua capacità decisionale e, generalmente, cessa al momento della morte del rappresentato ovvero del rappresentante.
  • Tuttavia, la stessa può ben essere conferita con effetto immediato, cosicché il rappresentante possa esercitare i suoi poteri sin da subito, anche nel caso in cui il rappresentato non abbia ancora perso o ridotto la propria capacità; è altresì possibile precisare i termini e le condizioni per la produzione degli effetti della procura.
  • È possibile circoscrivere l’attribuzione dei poteri e limitarli o alla sola cura della persona o alla mera amministrazione del patrimonio. La tutela dei beni del rappresentato può estendersi al patrimonio nella sua interezza, così come limitarsi a singoli beni, specificatamente predeterminati.
  • Qualsiasi persona fisica ovvero ogni soggetto autorizzato ad agire come tutore (persone giuridiche senza finalità di lucro il cui scopo è la protezione dei minori e degli incapaci) può essere nominato rappresentante, a patto che soddisfi i requisiti richiesti dalla legge spagnola.
  • Rimangono pertanto esclusi:
  • i minori non emancipati;
  • i maggiorenni soggetti a “misure protettive”;
  • le persone cui è stata tolta la “responsabilità genitoriale”;
  • i soggetti privi di diritti “civici”, “civili” o “familiari”, persone esercenti una professione sanitaria, chimici o paramedici rispetto ai propri pazienti.
  • Il rappresentante può porre in essere tutti gli atti esecutivi autonomamente, senza sorveglianza giudiziale o autorizzazione alcuna.
  • Trattandosi di procura ontologicamente intuitus personae, il rappresentante può essere sostituito da una terza persona solo se ciò è previsto nella procura e limitatamente ai termini e alle condizioni ivi indicati.
  • La procura in vista della futura incapacità può, da un lato, evitare la procedura giudiziale della tutela, dall’altro, coesistere con la stessa, se successiva.
  • Tuttavia, qualora ad un soggetto sia già stato nominato un tutore, e si sia, perciò, aperta la tutela, non è più possibile sottoscrivere alcuna procura preventiva.
  • La stessa deve essere conferita dinanzi a un Notaio, con le forme prescritte dalla legge, per poi essere registrata nei “registri civili”, ove è annotata la data di nascita del rappresentato.

(B) DICHIARAZIONE DI PREFERENZA

  • La legge spagnola prevede che una persona possa designare, dinanzi a un notaio, con testamento o nelle forme prescritte dalla legge, il tutore per sé o per i suoi figli minori o incapaci, in caso di sua futura incapacità, stabilendo altresì misure e criteri da tenersi in considerazione nella cura della persona e/o nell’amministrazione dei beni.
  • Tale indicazione non è vincolane per il tribunale, al quale spetta il compito della nomina del tutore. Trattasi di mera designazione, da prendere in considerazione, in via preferenziale.
  • Una volta nominato, il tutore dovrà redigere un rendiconto annuale sul suo operato, da presentarsi al tribunale per l’approvazione. È peraltro possibile che, in gravi circostanze, il tribunale rimuova la persona inizialmente nominata, sostituendola.
  • Può essere designata qualsiasi persona fisica ovvero ogni soggetto autorizzato ad agire come tutore (persone giuridiche senza finalità di lucro il cui scopo è la protezione dei minori e degli incapaci), a patto che soddisfi i requisiti richiesti dalla legge spagnola.
  • Rimangono pertanto esclusi:
    • i minori non emancipati;
    • i maggiorenni soggetti a “misure protettive”;
    • le persone cui è stata tolta la “responsabilità genitoriale”;
    • i soggetti privi di diritti “civici”, “civili” o “familiari”, persone esercenti una professione sanitaria, chimici o paramedici rispetto ai propri pazienti.
  • La preventiva designazione del tutore deve essere effettuata alla presenza di un notaio, con le forme prescritte dalla legge, per poi essere registrata nei “registri civili”, ove è annotata la data di nascita del rappresentato.

CONVENZIONI INTERNAZIONALI

La Spagna ha ratificato la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, ma non la Convenzione dell’Aia sulla protezione internazionale degli adulti del 13 gennaio del 2000.

Il mandato in vista della futura incapacità – Convegno online (14 maggio 2021) ultima modifica: 2021-05-07T08:30:27+02:00 da Arrigo Roveda
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