Il D.L. 8 aprile 2020, n. 23, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del giorno 8 aprile 2020 (c.d. Decreto Liquidità) ha modificato il D.L. 15 marzo 2012, n. 21 (Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni), in materia di Golden Power, estendendo l’ambito di applicazione dei c.d. poteri speciali del Governo a settori finora esclusi, ed estendendo gli obblighi di notifica preventiva ad operazioni realizzate da soggetti esteri (UE ed extra UE).

La Camera dei Deputati in data 27 maggio 2020 ha approvato il decreto legge Liquidità che ora passa al Senato.

La normativa (e più precisamente gli artt. 15, 16 e 17) ha una finalità specifica: quella di evitare che l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e, in particolare, il crollo dei mercati o la crisi di liquidità di imprese fino ad ora operativamente sane, possano avere effetti negativi su settori strategici ed assets di particolare importanza e rilevanza in ambito nazionale, attivando di conseguenza, in tali settori, poteri speciali di tutela dello Stato.

La normativa, in vigore dal 9 aprile 2020, ha una applicazione temporale limitata fino al 31 dicembre 2020.

Con il D.L. n. 21/2012 si è abbandonato lo strumento della “Golden Share” quale principio di “partecipazione privilegiata” dello Stato, titolare delle c.d. azioni d’oro, in grado di condizionare e influenzare le decisioni delle imprese interessate. Si è passati così al sistema del conferimento allo Stato di alcuni “Golden Powers”, esercitabili in caso di operazioni straordinarie riguardanti le imprese operanti nei settori strategici nazionali.

Quando si parla di Golden Power si fa quindi riferimento a quel complesso di poteri speciali che possono essere autoritariamente esercitati in ambito societario e con rifermento a strutture private, che il Governo può attivare per salvaguardare, tutelare e stabilizzare la titolarità di imprese nazionali attive in settori strategici e di interesse nazionale. Settori che, come spesso accade in periodi di crisi e svalutazione, possono essere bersaglio di speculatori e investitori stranieri competitivi.

Lo strumento del Golden Power si inserisce quindi tra due fronti: quello della libera concorrenza e della contendibilità delle imprese sul mercato, da un lato, e quello della salvaguardia degli interessi nazionali in settori strategici, dall’altro lato.

Affinché il Governo possa attivare questo strumento, occorre, di regola, che si sia in presenza di una potenziale minaccia di grave pregiudizio per gli interessi nazionali. La minaccia di grave pregiudizio è valutata caso per caso alla luce di criteri oggettivi e non discriminatori: la dottrina ha fatto riferimento ai “canoni del buon agire amministrativo” e ai “principi di proporzionalità e ragionevolezza”). Potranno essere valutate la capacità economica, finanziaria e organizzativa dell’acquirente, il progetto industriale che intende perseguire e/o continuare con l’acquisizione, la sicurezza e la continuità dei rapporti e delle prestazioni in corso con il Governo, i legami e le relazioni internazionali dell’acquirente con altri paesi, il rispetto dei nostri principi nazionali e costituzionali.

Il Governo, a seguito della notifica preventiva da parte dei soggetti interessati dell’operazione rilevante (acquisto a qualsiasi titolo di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti nei settori strategici, delibere, atti o operazioni adottate dall’impresa che detiene beni e rapporti nei settori strategici che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità di detti attivi o il cambiamento della loro destinazione), qualora ravvisi il rischio che l’operazione possa mettere a repentaglio la sicurezza e la difesa nazionale, può:

1. imporre specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica;
2. esercitare un diritto di veto all’adozione di delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione di un’impresa di cui alla lettera a), aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all’estero della sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego;
3. opporsi all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un’impresa di cui alla lettera a) da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l’acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi nazionali.

Per quanto riguarda gli ambiti di applicazione, si è passati dai primi settori della difesa e sicurezza nazionale (D.L. n. 21/2012) ai settori dell’energia, trasporti, comunicazioni e altri settori rilevanti ai sensi dell’art: 4, par. 1, reg. UE n. 2019/452, fino a quello della tecnologia 5G (D.L. n. 105/2019).

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Con il c.d. Decreto Liquidità il Golden Power è stato rafforzato attraverso l’introduzione di due novità:

1) l’estensione dell’ambito di applicazione;

2) il potere del Governo di procedere d’ufficio.

Quanto alla prima novità, il perimetro del Golden Power viene ampliato, estendendo i poteri di veto e interdizione del Governo a tutti i settori strategici individuati nell’art. 4.1 lettere a), b), c), d) ed e) del Regolamento UE 2019/452, cioè quelli:

• assicurativo;
• del credito;
• della finanza;
• dell’acqua;
• della salute;
• della cybersicurezza;
• delle nano- e bio-tecnolgie;
• delle comunicazioni e dei media;
• del trattamento o archiviazione di dati;
• delle infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie;
• delle strutture sensibili;
• degli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture.

In sede di approvazione alla Camera, è stato specificato altresì che devono intendersi compresi nel settore finanziario, i settori creditizio e assicurativo e nel settore sanitario, la produzione, l’importazione e la distribuzione all’ingrosso di dispositivi medicali, medico-chirurgici e di protezione individuale.

In passato ci si era interrogati sulla tassatività dell’elenco delle attività strategiche individuate nei D.P.C.M. previste dall’art. 1, comma 1, D.L. n. 21/2012 e l’Avvocatura dello Stato si era pronunciata ritenendo che detto elenco dovesse considerarsi tassativo, sia per evitare un utilizzo arbitrario del potere da parte dell’Amministrazione, sia per poter fornire all’Autorità giudiziaria criteri sufficientemente precisi da consentirle un controllo sull’esercizio di tale potere.

L’art. 1 D.L. n. 21/2012 stabilisce, inoltre, che i decreti ricognitivi delle attività strategiche siano aggiornati “almeno ogni tre anni”.

Il Decreto Liquidità, inoltre, intensifica ed estende gli obblighi di comunicazione alla Presidenza del Consiglio anche per l’acquisizione delle quote azionarie delle piccole e medie imprese operanti nei settori strategici sopra individuati.

La seconda novità introdotta dal Decreto Liquidità è la possibilità per il Governo di aprire il procedimento d’ufficio, se le imprese non assolvono agli obblighi di notifica previsti. Si tratta di una novità che attribuisce al Governo un potere di controllo aggiuntivo rispetto alla possibilità di sanzionare l’inottemperanza all’obbligo di notifica e alla sanzione della nullità degli atti posti in essere in violazione di tale obbligo.

A tal fine, l’art. 16 consente al Gruppo di Coordinamento istituito presso il Governo dal D.P.C.M. 6 agosto 2014, al fine di poter raccogliere dati e informazioni utili per le valutazioni di competenza ed a modifica dell’art. 2-bis D.L. n. 21/2012, di richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti.

Inoltre, per i medesimi fini, la Presidenza del Consiglio, senza beninteso nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, può stipulare convenzioni o protocolli di intesa con istituti o enti di ricerca per instaurare forme di collaborazione stabile e rafforzare gli strumenti di intelligence a disposizione, al fine di assicurare l’efficace applicazione delle disposizioni in materia di esercizio dei poteri speciali.

In tema di obblighi di notifica, relativamente agli acquisti di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti in settori strategici, il Decreto Liquidità ha disposto che saranno soggetti all’obbligo di notifica di cui all’art. 2, comma 5, D.L. n. 21/2012, a prescindere dalla collocazione dell’acquirente al difuori del territorio dell’Unione Europea, i trasferimenti, a qualsiasi titolo, di partecipazioni relative ad imprese che operano nei settori finanziario, creditizio, assicurativo ovvero nei settori di cui all’art. 4, par. 1, lett. a), b), c), d) ed e) reg. UE n. 2019/452 e dunque, a mero titolo esemplificativo, nei settori delle infrastrutture critiche quali l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati ovvero delle infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, nonché delle infrastrutture tecnologie critiche o che producono prodotti dual use.

L’art. 2, comma 5, D.L. n. 21/2012 a sua volta dispone che: “L’acquisto a qualsiasi titolo da parte di un soggetto esterno all’Unione europea di partecipazioni in società che detengono gli attivi individuati come strategici ai sensi del comma 1, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto …, è notificato entro dieci giorni alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, unitamente ad ogni informazione utile alla descrizione generale del progetto di acquisizione, dell’acquirente e del suo ambito di operatività. Per soggetto esterno all’Unione europea si intende qualsiasi persona fisica o giuridica, che non abbia la residenza, la dimora abituale, la sede legale o dell’amministrazione ovvero il centro di attività principale in uno Stato membro dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo o che non sia comunque ivi stabilito”.

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Il D.P.R. 19 febbraio 2014, n. 35, ha disciplinato la procedura di esercizio dei poteri speciali.

Le imprese (la società che intende adottare una deliberazione assembleare; la società che acquisisce una partecipazione) sono tenute a notificare preventivamente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri l’operazione societaria, fornendo tutte le informazioni essenziali per valutarne l’impatto. In particolare, la notifica deve includere una descrizione dell’operazione e del piano industriale, e possono essere assunti specifici impegni per garantire l’integrità degli interessi pubblici legati alla difesa e sicurezza nazionale.

La decisione governativa deve essere assunta entro 45 giorni dalla notifica; tuttavia, qualora il Ministero responsabile dell’istruttoria ritenga necessario richiedere ulteriori informazioni, il termine resta sospeso, per una sola volta, sino alla ricezione delle informazioni integrative, che debbono essere fornite entro 10 giorni. Il procedimento si chiude con l’adozione di un D.P.C.M. nel caso di esercizio dei poteri speciali, ovvero di una mera comfort letter o del semplice silenzio-assenso ove non si ravvisi l’esigenza di imporre condizioni particolari.

In tema di mancata notifica, il comma 8-bis dell’art. 1 D.L. n. 21/2012 (comma introdotto dall’art. 14 D.L. 16 ottobre 2017, n. 148) così recita: “Salvo che il fatto costituisca reato e ferme le invalidità previste dalla legge, chiunque non osservi gli obblighi di notifica di cui al presente articolo è soggetto a una sanzione amministrativa pecuniaria fino al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’uno per cento del fatturato cumulato realizzato dalle imprese coinvolte nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio”.

In via transitoria, fino al 31 dicembre 2020, è stata altresì prevista un’estensione del campo di applicazione della disciplina dei poteri speciali anche ad operazioni coinvolgenti soggetti stranieri ma residenti nell’Unione Europea, i quali dovranno notificare alla Presidenza del Consiglio dei ministri l’acquisizione di partecipazioni di controllo (così come definito all’art 2359 c.c. ovvero all’art. 93 TUF) in società rientranti nei settori strategici sopra indicati.

Sempre in via transitoria, fino al 31 dicembre 2020, sono state abbassate le soglie relative all’obbligo di notifica per gli acquisti di partecipazioni in settori strategici compiuti da soggetti non residenti nell’Unione Europea. Se prima, infatti, erano soggette all’obbligo di notifica solamente le operazioni di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente non residente nell’Unione Europa in ragione dell’assunzione del controllo della società, a seguito del Decreto Liquidità, l’obbligo di notifica riguarderà non solo le predette acquisizioni, ma anche le acquisizioni di partecipazioni che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto anche delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute dall’acquirente, qualora il valore complessivo dell’investimento sia pari superiore a un milione di Euro.

Saranno inoltre soggette all’obbligo di notifica tutte le acquisizioni che determineranno per l’acquirente non residente nell’Unione Europea il superamento delle soglie del 15%, del 20%, del 25% o del 50% dei diritti di voto o del capitale della società target operante nei settori strategici.

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Gabriella Quatraro

Gabriella Quatraro è notaio dall’anno 2004. Ha esercitato la professione presso la sede di Vercelli, Bollate e dall’anno 2009 di Milano. Ha insegnato alla scuola del Notariato di Milano presso il Corso “Contratto in generale”. Si occupa principalmente di diritto societario e di operazioni straordinarie.