Il Golden Power, evoluzione normativa

Evoluzione normativa anche a seguito del Decreto Legge 21 marzo 2022 n. 21 convertito in Legge n. 51 del 20 maggio 2022.

Genesi e finalità dell’istituto

Come è noto, il Legislatore italiano, per salvaguardare gli assetti proprietari delle società operanti in “settori” reputati “strategici e di interesse nazionale”, ha organicamente disciplinato e modificato – nel tempo – la materia dei poteri speciali esercitabili dal Governo.

In origine il primo strumento di intervento e di controllo da parte dello Stato era rappresentato dalla normativa in materia di “Golden Share” che si era diffusa soprattutto a seguito del processo di privatizzazione di imprese pubbliche (introdotta dall’art. 2 del Decreto Legge 31 maggio 1994 n. 332, convertito in Legge 474 del 30 luglio 1994).

La normativa prevedeva l’attribuzione allo Stato di alcune partecipazioni azionarie munite di poteri speciali in grado di consentire allo Stato medesimo di influenzare le decisioni delle imprese interessate, come per esempio l’opposizione all’acquisizione di partecipazioni rilevanti, il veto su alcune delibere societarie, il diritto di nomina di membri degli organi amministrativi.

Successivamente si era previsto addirittura che tali prerogative speciali potessero essere inserite direttamente negli statuti delle società operanti in alcuni settori (in particolare quelli della difesa, dell’energia e dei servizi pubblici), a prescindere dal possesso azionario da parte dello Stato.

Tali norme furono sin dalla loro introduzione fortemente criticate, soprattutto in ambito comunitario, in quanto considerate incompatibili con i principi di libera circolazione dei capitali sanciti nei trattati comunitari e considerate come forme di dissuasione all’investimento da parte di operatori degli altri Stati membri. L’Italia venne così sanzionata dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza C-326/07 del 26 marzo 2009, con l’espressa richiesta di introduzione di regole più certe che consentissero una valutazione ex ante delle possibili limitazioni e la puntuale individuazione delle operazioni riguardanti le imprese operanti nei settori interessati.

A fronte quindi di tali raccomandazioni, il legislatore italiano è intervenuto con il Decreto Legge n. 21 del 15 marzo 2012, recante la «Disciplina dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, e sulle attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni», prevedendo per la prima volta l’istituto del Golden Power.

Quando si parla di “Golden Power” si fa quindi riferimento a quel complesso di poteri speciali che possono essere autoritariamente esercitati in ambito societario e con riferimento a strutture private e che il Governo può attivare per salvaguardare, tutelare e stabilizzare la titolarità di imprese nazionali attive in settori strategici e di interesse nazionale, imprese che, come spesso accade soprattutto in periodi di crisi e di svalutazioni, possono essere bersaglio di speculatori e investitori stranieri fortemente competitivi.

Lo strumento del Golden Power si inserisce quindi tra due fronti: da un lato, quello della libera concorrenza e della contendibilità delle imprese sul mercato e dall’altro, quello della salvaguardia degli interessi nazionali in settori strategici.

Affinché il Governo possa attivare questo strumento, occorre che si sia (in generale) in presenza di una “potenziale minaccia di grave pregiudizio” per gli interessi nazionali.

La minaccia di grave pregiudizio viene valutata caso per caso alla luce di criteri – oggettivi e non discriminatori, facendo riferimento ai “canoni del buon agire amministrativo e quindi applicando i principi di proporzionalità e ragionevolezza”. Per capire, quindi, se attivare i poteri speciali, il Governo dovrà valutare la capacità economica, finanziaria e organizzativa dell’acquirente, il progetto industriale che intende perseguire e/o continuare con l’acquisizione, la sicurezza e la continuità dei rapporti e delle prestazioni in corso con il Governo, i legami e le relazioni internazionali dell’acquirente con altri paesi, il rispetto dei nostri principi nazionali e costituzionali.

Evoluzione normativa

E’ opportuno per maggiore chiarezza e per meglio districarsi nella materia, ripercorrere i provvedimenti normativi che sono stati emanati nel tempo, in modo tale da comprendere meglio se l’operazione che si deve attuare rientri nella tipologia/categoria interessata, se il settore interessato sia da attenzionare, se nello specifico gli attivi e i beni che costituiscono in concreto l’attività sociale e operativa siano ricompresi tra quelli dettagliatamente previsti dai Decreti attuativi.

La maggiore difficoltà per l’operatore del diritto, non ultimo il notaio che si trova ad attuare e dare legalità all’operazione, è proprio quella di capire se si ricade nella normativa “Golden Power” e se di conseguenza sia necessario porre in essere tutte le procedure preliminari e/o successive disciplinate dalla normativa in vigore.

Come già evidenziato, il primo provvedimento organico di disciplina dei poteri speciali dello stato è rappresentato dal Decreto Legge n. 21 del 15 marzo 2012. Detta normativa opera a prescindere dalla titolarità in capo allo Stato di partecipazioni nelle imprese strategiche e dispone altresì il rinvio ad appositi decreti regolamentari, per l’individuazione degli ambiti nei quali esse operano, nonché le relative procedure.

Con il Decreto Legge 21 settembre 2019, n. 105 (convertito in Legge. 18 novembre 2019, n. 133), l’ambito di applicazione del Golden Power viene per la prima volta significativamente ampliato, con riferimento al campo delle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga e tecnologia 5G.

Il DPR 19 febbraio 2014 n.35 ha introdotto il “Regolamento per l’individuazione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 8, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21. (GU n.66 del 20.03.2014)”

Il D.P.R. del 25 marzo 2014, n. 85 ha invece introdotto il “Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21. (GU Serie Generale n.129 del 06-06-2014).

IL DPR 25 marzo 2014 n. 86 ha introdotto il “Regolamento per l’individuazione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 9, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21. (GU n.129 del 06.06.2014)”.

Il DPCM 6 giugno 2014, n.108 ha introdotto il “Regolamento per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56. (GU n.176 del 31.07.2014)”.

Il DPCM 6 agosto 2014 introduce l’”Individuazione delle modalità organizzative e procedimentali per lo svolgimento delle attività propedeutiche all’esercizio dei poteri speciali”.

Successivamente il Decreto Legge 8 aprile 2020, n. 23, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del giorno 8 aprile 2020, (c.d. “Decreto Liquidità”) ha modificato il Decreto Legge 15 marzo 2012, n. 21 in materia di Golden Power, estendendo l’ambito di applicazione dei c.d. “poteri speciali” del Governo, a settori che ne erano stati fino a quel momento esclusi ed estendendo gli obblighi di notifica preventiva ad operazioni realizzate da soggetti esteri UE ed Extra-UE (c.d. “Golden Power rafforzato”).

La normativa (e più precisamente gli articoli 15, 16 e 17) aveva una finalità specifica: quella di evitare che l’emergenza epidemiologica da COVID-19 ed in particolare il crollo dei mercati o la crisi di liquidità di imprese fino ad ora operativamente sane, potesse avere effetti negativi su settori strategici e asset di particolare importanza e rilevanza in ambito nazionale, attivando di conseguenza poteri speciali di tutela dello Stato in tali settori.

La normativa, in vigore dal 9 aprile 2020, aveva originariamente un’applicazione temporale limitata fino al 31 dicembre 2020.

Successivamente, la Legge 18 dicembre 2020 n. 176 di conversione del primo c.d. “Decreto Ristori” (Decreto Legge 28 ottobre 2020 n. 137) – entrata in vigore il 15 dicembre 2020 – anche a fronte del perdurare dello stato di emergenza sanitaria e delle possibili conseguenze economiche e finanziarie indotte dalla pandemia in corso, ha apportato ulteriori modifiche alla normativa del Golden Power rafforzata (quella per intenderci che ha ampliato i settori di applicazione e il novero dei soggetti tenuti alla notifica) che è stata prorogata fino al 30 giugno 2021;

In seguito il Presidente del Consiglio dei Ministri ha emanato due Decreti attuativi, entrambi pubblicati nella Gazzetta ufficiale numero 322 del 30 dicembre 2020 e precisamente:

  • Decreto attuativo per i settori aggiunti dal Decreto Liquidità (in vigore a partire dal 14 gennaio 2021):

D.P.C.M numero 179 del 18 dicembre 2020: “Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’articolo 2, comma 1-ter, del decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56”.

Va segnalato in particolare che:

  • il comma 2 dell’art. 14 dispone che, fermo restando l’obbligo di notifica di cui all’articolo 2, commi 2-bis e 5 del citato decreto-legge n. 21 del 2012, l’esercizio dei poteri speciali di cui al medesimo articolo 2 non si applica alle tipologie di atti e operazioni posti in essere all’interno di un medesimo gruppo riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione, quando le relative delibere dell’assemblea non comportano trasferimento della sede sociale in un Paese non appartenente all’Unione europea, mutamento dell’oggetto sociale, scioglimento della  società o modifica di clausole statutarie adottate ai sensi dell’articolo 2351, terzo comma, del codice civile, ovvero introdotte ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, o infine costituzione o cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali o assunzione di vincoli che ne condizionano l’impiego, anche in ragione della sottoposizione dell’impresa a procedure concorsuali;
  • il comma 3 dell’art. 14 stabilisce che le esclusioni di cui al comma 2 non si applicano in presenza di elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti ovvero di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico.

Va segnalato che il Golden Power rafforzato prescinde dal decreto attuativo e che pertanto fino al 31 dicembre 2022 saranno soggetti a notifica i settori e le attività individuati direttamente dal Regolamento UE, e non solamente gli asset individuati tra quei settori e attività dal decreto attuativo emanato. Di Conseguenza, dopo il 31 dicembre 2022 (data ultima di proroga come di seguito indicato), con la scadenza del Golden Power rafforzato, il decreto attuativo rimarrà in vigore e il Golden Power in questi settori sarà applicabile solo agli asset identificati dal decreto attuativo e solamente per operazioni a favore di, o intraprese da, soggetti extra-UE.

  • Decreto attuativo aggiornato per energia, trasporti, comunicazioni (in vigore a partire dal 14 gennaio 2021).

D.P.C.M. numero 180 del 23 dicembre 2020: “Regolamento per l’individuazione degli attivi di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 1, del decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56.”

Questo nuovo decreto attuativo energia, trasporti e comunicazioni sostituisce il precedente il D.P.R. 25 marzo 2014, n. 85.

Da segnalare che:

  • il comma 2 dell’art. 14 stabilisce che l’esercizio dei poteri speciali non si applica alle tipologie di atti e operazioni, posti in essere all’interno di un medesimo gruppo, fermi restando, in ogni caso, gli obblighi di notifica e di comunicazione di cui all’articolo 2, commi 2 e 5 del decreto-legge, riguardanti fusioni, scissioni, incorporazioni, ovvero cessioni, anche di quote di partecipazione quando le relative delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione non comportano il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllata, ovvero il trasferimento della sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società o la modifica di clausole statutarie adottate ai sensi dell’articolo 2351, comma 3, del codice civile, ovvero introdotte ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, o infine la costituzione o la cessione di diritti reali o di utilizzo relativi a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionano l’impiego;
  • il comma 3 dispone che le esclusioni di cui al comma 2 non si applicano in presenza di elementi informativi circa la minaccia di un grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti.

Successivamente in occasione del Consiglio dei Ministri del 23 dicembre 2021 il Governo ha dato il via libera al Decreto Legge 30 dicembre 2021, n. 228 recante “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi.”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 309 del 30 dicembre 2021 ed entrato in vigore il 31 dicembre 2021, il c.d. “Milleproroghe”, approvando un maxi-provvedimento volto a prolungare una serie di misure in scadenza entro la fine dell’anno. In particolare è stato prorogato fino al 31 dicembre 2022 lo strumento del “Golden Power rafforzato” per l’emergenza Covid.

Il giorno 11 ottobre 2020 è diventato pienamente applicabile il Regolamento (UE) 2019/452 del 19 marzo 2019, già da tempo in vigore, con piena operatività del meccanismo di coordinamento UE tra i sistemi di controllo degli investimenti esteri diretti (“FDI” – Foreign Direct Investments) degli Stati membri.

L’11 giugno 2021, l’Unione Europea ha pubblicato il testo del nuovo Regolamento in materia di “controllo delle esportazioni, dell’intermediazione, dell’assistenza tecnica, del transito e del trasferimento di prodotti a duplice uso” che ha sostituito e abrogato il precedente regolamento UE n. 428/2009. Il Regolamento ha ampliato la nozione di Prodotti a Duplice Uso, introducendo un nuovo elenco, che sostituisce quello di cui all’Allegato I del precedente regolamento ed ha modificato le regole sui prodotti che possono essere considerati “a duplice uso”, includendo anche gli strumenti di sorveglianza informatica.

Da ultimo il Decreto Legge n. 21 del 21 marzo 2022, c.d. “Decreto Energia”, convertito con modificazioni dalla Legge 20 maggio 2022 n. 51, rubricato “Misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi ucraina (in GU n.67 del 21.03.2022)” entrato in vigore il 22 marzo 2022, ha rafforzato la disciplina del Golden Power finalizzata al controllo degli investimenti stranieri in Italia, in considerazione dell’accresciuta strategicità di alcuni settori: dalla difesa a quello della sicurezza, per arrivare ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G e al ‘cloud’ nazionale.

Da ultimo, il 24 settembre 2022 è entrato in vigore un Regolamento di semplificazione della disciplina Golden Power volto principalmente a snellirne il procedimento di autorizzazione. Il Regolamento Semplificazione è stato adottato con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 1° agosto 2022 n. 133 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 9 settembre 2022. Sostituisce il precedente Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 6 agosto 2014, sopra citato, recante gli aspetti procedimentali della disciplina Golden Power.

Fra le novità di maggior rilievo introdotte dal DPCM 133/2022 si segnala la definizione di una procedura di prenotifica, la cui introduzione era già stata anticipata nel D.L. 15 marzo 2012, n. 21 per ovviare al considerevole aumento del numero di notifiche inviate al Governo negli ultimi anni.

La prenotifica consentirà di avviare interlocuzioni preliminari con il Governo italiano chiedendo una prima valutazione circa l’applicabilità della Normativa Golden Power ad una specifica operazione.

Pertanto, secondo quanto stabilito dal Regolamento Semplificazione, un’impresa impegnata nella definizione di acquisizioni, delibere, costituzioni, o altri atti o operazioni in progetto, potrà trasmettere un’informativa alla Presidenza del Consiglio dei Ministri in merito a tale progetto, al fine di ricevere entro 30 giorni una delle seguenti decisioni:

  1. inapplicabilità della normativa Golden Power e non sussistenza dell’obbligo di notifica;
  2. applicabilità della normativa Golden Power e necessità di presentare una notifica formale;
  3. applicabilità della normativa Golden Power e non sussistenza dell’obbligo di notifica, in quanto manifestamente assenti gli estremi per l’esercizio dei poteri speciali.

Negli ultimi due casi, le decisioni potranno essere accompagnate da raccomandazioni, non vincolanti.

Qualora nessuna decisione sia adottata dal Gruppo di Coordinamento entro i 30 giorni previsti, i soggetti che hanno provveduto alla prenotifica saranno tenuti a presentare la notifica formale.

E’ altresì consentito al Gruppo di Coordinamento, in luogo del Consiglio dei Ministri, di adottare decisioni di non esercizio dei poteri speciali in autonomia, in caso di unanimità tra le amministrazioni rappresentate nello stesso Gruppo di Coordinamento.

Golden Power Rafforzato

Come già sottolineato, con il c.d. Decreto Liquidità il Golden Power è stato rafforzato attraverso l’introduzione di due novità:

  • la prima è l’estensione dell’ambito di applicazione;
  • la seconda è il potere del Governo di procedere d’ufficio.

Quanto alla prima novità, il perimetro della Golden Power viene ampliato, allargando i settori interessati dall’esercizio di tali poteri, includendo quelli menzionati dall’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento UE 2019/452 del Parlamento Europeo e del Consiglio (che è entrato in vigore l’11 ottobre 2020). I settori previsti da tale disposizione sono i seguenti:

  1. infrastrutture critiche (fisiche o virtuali), tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture;
  2. tecnologie critiche e prodotti a duplice uso, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cyber-sicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie;
  3. sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare;
  4. accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni;
  5. libertà e pluralismo dei media, con la precisazione che nel settore finanziario, devono ritenersi inclusi anche quello creditizio e quello assicurativo.

In passato ci si era interrogati sulla natura tassativa o meno, dell’elenco delle attività strategiche individuate nei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri previsti dal comma 1 dell’art. 1 e l’Avvocatura dello Stato si era pronunciata ritenendo che detto elenco fosse da considerarsi tassativo, sia per evitare un utilizzo arbitrario del potere da parte dell’amministrazione, sia per poter fornire all’Autorità Giudiziaria criteri sufficientemente precisi per consentirle un controllo sull’esercizio di tale potere.

L’art. 1 del D.L. n. 21/2012 stabilisce, inoltre, che i decreti ricognitivi delle attività strategiche siano aggiornati «almeno ogni tre anni».

La seconda novità introdotta dal Decreto Liquidità è la possibilità per il Governo di aprire il procedimento d’ufficio, se le imprese non assolvono agli obblighi di notifica previsti.

Si tratta di una novità perché attribuisce al Governo un potere di controllo aggiuntivo rispetto alla possibilità di sanzionare l’inottemperanza all’obbligo di notifica e alla sanzione della nullità degli atti posti in essere in violazione di tale obbligo.

A tal fine l’art. 16 consente al Gruppo di Coordinamento istituito presso il Governo dal D.P.C.M. 6 agosto 2014, al fine di poter raccogliere dati e informazioni utili per le valutazioni di competenza e a modifica dell’articolo 2-bis del Decreto Legge n. 21 del 2012, di richiedere a pubbliche amministrazioni, enti pubblici o privati, imprese o altri soggetti terzi che ne siano in possesso, di fornire informazioni e di esibire documenti.

Inoltre, per i medesimi fini, la Presidenza del Consiglio può stipulare convenzioni o protocolli di intesa con istituti o enti di ricerca, per instaurare forme di collaborazione stabile e rafforzare gli strumenti di intelligence a disposizione, per assicurare l’efficace applicazione delle disposizioni in materia di esercizio dei poteri speciali.

Categorie di operazioni soggette all’esercizio dei poteri speciali e tipologia di potere esercitabile dal Governo

Fatta questa premessa sulla evoluzione della normativa, occorre ora soffermarsi sulla tipologia di operazione interessata e analizzare di conseguenza il tipo di intervento che il governo può attivare.

Il comma 1 dell’articolo 1 del Decreto Legge 21/2012, a seguito delle modifiche normative introdotte nel tempo, elenca le diverse categorie di operazioni soggette all’esercizio dei poteri speciali in alcuni settori e specifica per ciascuna di esse anche il tipo di potere che il Governo può esercitare.

Dispone infatti il comma 1 dell’art. 1 (rubricato: “Poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale”) che il Governo può esercitare i seguenti poteri speciali in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale e precisamente:

  1. imposizione di specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale;
  2. espressione di un veto all’adozione di delibere, atti od operazioni dell’assemblea o degli organi di amministrazione di un’impresa di cui alla precedente lettera a), che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi medesimi, compresi quelli (parte introdotta dal DL 21/22) aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all’estero della sede sociale, la modifica dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie eventualmente adottate ai sensi dell’articolo 2351, terzo comma, del codice civile ovvero introdotte ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, come da ultimo modificato dall’articolo 3 del presente decreto, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali, l’assegnazione degli stessi a titolo di garanzia o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego, anche in ragione della sottoposizione dell’impresa a procedure concorsuali;
  3. opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un’impresa di cui alla lettera a) da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l’acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. A tale fine si considera altresì ricompresa la partecipazione detenuta da terzi con i quali l’acquirente ha stipulato uno dei patti di cui all’articolo 122 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, ovvero di quelli di cui all’articolo 2341-bis del codice civile.

In relazione a ciascuna categoria di operazione, vengono indicate anche le diverse modalità di notifica dell’operazione.

Stabilisce infatti il comma 4 dell’articolo 1 del DL 21/2012 che:

Ai fini dell’esercizio del potere di veto di cui al comma 1, lettera b) – quindi veto all’adozione di delibere, atti od operazioni –  salvo che l’operazione sia in corso di valutazione (parte introdotta dal D: 21/2022) o sia già stata valutata ai sensi del comma 5, l’impresa notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri una informativa completa sulla delibera, sull’atto o sull’operazione da adottare in modo da consentire il tempestivo esercizio del potere di veto.

Dalla notifica non deriva per la Presidenza del Consiglio dei Ministri né per l’impresa l’obbligo di notifica al pubblico ai sensi dell’articolo 114 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.

Entro quarantacinque giorni dalla notifica il Presidente del Consiglio dei Ministri comunica l’eventuale veto.

Qualora si renda necessario richiedere informazioni all’impresa, tale termine è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di dieci giorni. Qualora si renda necessario formulare richieste istruttorie a soggetti terzi, il predetto termine di quarantacinque giorni è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di venti giorni. Le richieste di informazioni e le richieste istruttorie a soggetti terzi successive alla prima non sospendono i termini. In caso di incompletezza della notifica, il termine di quarantacinque giorni previsto dal presente comma decorre dal ricevimento delle informazioni o degli elementi che la integrano.

Decorsi i predetti termini l’operazione può essere effettuata. Il potere di cui al presente comma è esercitato nella forma di imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni ogniqualvolta ciò sia sufficiente ad assicurare la tutela degli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale.

Le delibere o gli atti adottati in violazione del presente comma sono nulli.

Il Governo può altresì ingiungere alla società e all’eventuale controparte di ripristinare a proprie spese la situazione anteriore.

Salvo che il fatto costituisca reato, chiunque non osservi gli obblighi di cui al presente comma, ivi compresi quelli derivanti  dal provvedimento di esercizio del potere di cui al comma 1, lettera b), eventualmente esercitato nella forma dell’imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni, è soggetto a una sanzione amministrativa pecuniaria fino al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’uno per cento del fatturato cumulato realizzato dalle imprese coinvolte nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio.

Ne consegue che la notifica dell’informativa completa dell’operazione (la norma parla di atto od operazione da adottare) deve essere compiuta prima del compimento dell’atto, e che il mancato rispetto della norma comporta la nullità dell’atto compiuto in violazione (la norma parla di delibere o atti adottati in violazione).

Stabilisce invece il comma 5 dell’art. 1, nell’ipotesi di imposizione di specifiche condizioni all’acquisto di partecipazioni di cui al comma 1, lettera a), o del potere di opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni di cui al comma 1, lettera c), dell’art. 1 una differente modalità di notifica, disponendo che:

ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri di cui al comma 1, lettere a) e c), chiunque acquisisce una partecipazione in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ove possibile congiuntamente alla società le cui partecipazioni sono oggetto dell’acquisto, notifica la stessa acquisizione entro dieci giorni alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, trasmettendo nel contempo le informazioni necessarie, comprensive di descrizione generale del progetto di acquisizione, dell’acquirente e del suo ambito di operatività, per le valutazioni di cui al comma 3.

Nei casi in cui la notifica non sia effettuata congiuntamente da tutte le parti del procedimento indicate al primo periodo, la società notificante trasmette, contestualmente alla notifica, una informativa, contenente gli elementi essenziali dell’operazione e della stessa notifica, alla società le cui partecipazioni sono oggetto dell’acquisto, al fine di consentirne la partecipazione al procedimento, fornendo prova della relativa ricezione. Nel caso in cui l’acquisizione abbia a oggetto azioni di una società ammessa alla negoziazione nei mercati regolamentati, la notifica deve essere effettuata qualora l’acquirente venga a detenere, a seguito dell’acquisizione, una partecipazione superiore alla soglia del 3 per cento, e sono successivamente notificate le acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 5 per cento, 10 per cento, 15 per cento, 20 per cento, 25 per cento e 50 per cento. Nel caso in cui l’acquisizione abbia ad oggetto azioni o quote di una società non ammessa alla negoziazione nei mercati regolamentati, la notifica deve essere effettuata qualora l’acquirente venga a detenere, a seguito dell’acquisizione, una partecipazione superiore alle soglie indicate nel terzo periodo.

Il potere di imporre specifiche condizioni di cui al comma 1, lettera a), o di opporsi all’acquisto ai sensi del comma 1, lettera c), è esercitato entro quarantacinque giorni dalla data della notifica.

Entro quindici giorni dalla notifica, la società acquisita può presentare memorie e documenti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Qualora si renda necessario richiedere informazioni alle parti del procedimento, il predetto termine di quarantacinque giorni è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di dieci giorni. Qualora si renda necessario formulare richieste istruttorie a soggetti terzi, il predetto termine di quarantacinque giorni è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di venti giorni. Eventuali richieste di informazioni e richieste istruttorie a soggetti terzi successive alla prima non sospendono i termini, decorsi i quali l’acquisto può essere effettuato. In caso di incompletezza della notifica, il termine di quarantacinque giorni previsto dal presente comma decorre dal ricevimento delle informazioni o degli elementi che la integrano.

Fino alla notifica e, successivamente, comunque fino al decorso del termine per l’imposizione di condizioni o per l’esercizio del potere di opposizione, i diritti di voto e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni o quote che rappresentano la partecipazione rilevante, sono sospesi.

Qualora il potere sia esercitato nella forma dell’imposizione di condizioni di cui al comma 1, lettera a), in caso di eventuale inadempimento o violazione delle condizioni imposte all’acquirente, per tutto il periodo in cui perdura l’inadempimento o la violazione, i diritti di voto, o comunque i diritti aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni o quote che rappresentano la partecipazione rilevante, sono sospesi.

Le delibere eventualmente adottate con il voto determinante di tali azioni o quote, nonché le delibere o gli atti adottati con violazione o inadempimento delle condizioni imposte, sono nulli.

La società acquirente e la società le cui partecipazioni sono oggetto dell’acquisto che non osservino le condizioni imposte sono altresì soggette, salvo che il fatto costituisca reato, a una sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’1 per cento del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio.

In caso di esercizio del potere di opposizione il cessionario non può esercitare i diritti di voto e comunque quelli aventi contenuto diverso da quello patrimoniale, connessi alle azioni o quote che rappresentano la partecipazione rilevante, e dovrà cedere le stesse azioni o quote entro un anno. In caso di mancata ottemperanza il tribunale, su richiesta della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ordina la vendita delle suddette azioni o quote secondo le procedure di cui all’articolo 2359-ter del codice civile.

Le deliberazioni assembleari eventualmente adottate con il voto determinante di tali azioni o quote sono nulle.

Da tale disciplina emerge, quindi, a differenza di quanto sopra indicato, che la notifica dell’atto di acquisto avviene in un momento successivo allo stesso (si parla di notifica della acquisizione – quindi già effettuata) e che laddove il Governo imponga, a posteriori, particolari condizioni o il divieto di acquisto, quest’ultimo resta valido ed efficace, ma l’acquirente della partecipazione non può esercitare il voto e, in caso di opposizione, è tenuto a cedere le quote entro un anno.

Per maggiore sicurezza alcuni autori hanno sostenuto che in queste ipotesi la soluzione potrebbe essere quella di sottoscrivere un negozio traslativo delle partecipazioni sociali condizionato sospensivamente al nulla osta Golden Power, considerato che sebbene la norma imponga la notifica di una “acquisizione”, il termine potrebbe ricomprendere anche accordi di acquisto vincolanti seppur sospensivamente condizionati al positivo esperimento della procedura.

Va altresì segnalato, come anche meglio di seguito indicato che il Decreto Legge 21 marzo 2022 n. 21 cd-Decreto Energia ha apportato modifiche al Decreto Legge 21/2012 in materia di poteri speciali sugli assetti societari sia nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni.

All’articolo 1 del decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, è stato inserito un nuovo comma 5-bis, ove si prevede quanto segue:

“5-bis. Ai fini dell’esercizio dei poteri speciali di cui al presente articolo, la costituzione di imprese il cui oggetto sociale ricomprende lo svolgimento di attività di rilevanza strategica ovvero che detengono attivi di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale è notificata alla Presidenza del Consiglio dei ministri entro i termini e con le procedure di cui al presente articolo.”.

La formulazione della norma di cui al nuovo comma 5-bis non risulta del tutto chiara e non chiarisce nel dettaglio cosa debba essere oggetto di notifica:

  • se l’atto da compiere, prima che venga compiuto (quindi con possibilità di porre in essere la costituzione solo a seguito del mancato esercizio dei poteri speciali da parte del Governo), oppure
  • se, viceversa, l’atto una volta che questo sia stato perfezionato, nonostante la mancata preventiva notifica, con la conseguenza che il governo possa esercitare successivamente i poteri a lui attribuiti e con l’ulteriore interrogativo – soprattutto per gli operatori del diritto – di quali siano le conseguenze e le sanzioni in caso di opposizione o di imposizione di condizioni da parte del Governo.

La norma si limita, infatti, a prevedere un generico un obbligo di notifica “entro i termini e con le procedure di cui al presente articolo”, richiamando genericamente, tutti i poteri speciali contemplati nell’articolo 1 d.l. 21/2012 e senza tuttavia specificare a quali delle diverse modalità di notifica contemplate da tale articolo occorra fare riferimento.

Ci si è pertanto interrogati su quale disciplina applicare, se quella contemplata nella lettera b) del comma 1 e nel comma 4 – oppure quella di cui alle lettere a) e b) del comma 1 e di cui al comma 5.

In assenza di un dato normativo certo, i primi commentatori della normativa hanno ritenuto preferibile adottare una soluzione prudenziale, consistente nel procedere alla notifica preventiva dell’intenzione di costituire una società operante nei settori di cui all’art. 1, comma 1, d.l. 21/2012, sulla falsariga del procedimento contemplato dal comma 4 dell’art. 4 d.l. 21/2012, nel quale si stabilisce che la notifica debba contenere un’informativa completa sull’atto da compiere, in modo da consentire il tempestivo esercizio del potere di veto da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Incerte sono anche le conseguenze della mancata notifica: se nullità prevista dal comma 4 (con l’ulteriore dubbio se tale nullità si configuri a sua volta quale causa di illiceità dell’oggetto sociale) o, piuttosto, impossibilità per la società di svolgere le attività previste nell’oggetto sociale (circostanza che imporrebbe in ogni caso alla società di procedere o a una modifica dell’oggetto sociale, o allo scioglimento).

All’articolo 2 del Decreto Legge 15 marzo 2012, n. 21 (rubricato “Poteri speciali inerenti agli attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”), dopo il comma 7, è stato introdotto un nuovo comma 7-bis, ove si prevede quanto segue:

7-bis. Ai fini dell’esercizio dei poteri speciali di cui al presente articolo, la costituzione di un’impresa che svolge attività ovvero detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1 ovvero del comma 1-ter è notificata alla Presidenza del Consiglio dei ministri entro i termini e con le procedure di cui al presente articolo, qualora uno o più soci, esterni all’Unione europea ai sensi del comma 5-bis, detengano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento”.

Nel caso di costituzione di società di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, l’obbligo di notifica è finalizzato all’esercizio dei poteri speciali previsti dall’articolo 2 del D.L. 21/2012, i quali consistono in:

  • veto alle delibere, atti e operazioni contemplati nei commi 2 e 2-bis (atti che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità delle società individuate dal comma 1 e atti che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità delle società di cui al comma 1-ter a favore di un soggetto esterno all’Unione europea) o, in alternativa, imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni ogniqualvolta ciò sia sufficiente ad assicurare la tutela degli interessi pubblici;
  • opposizione alle operazioni di acquisto contemplate dal comma 5, consistenti nell’acquisto a qualsiasi titolo da parte di un soggetto esterno all’Unione europea di partecipazioni nelle società di cui ai commi 1 e 1-ter, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile e del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. In alternativa all’opposizione, il Governo può subordinare l’efficacia dell’acquisto all’assunzione, da parte dell’acquirente e della società le cui partecipazioni sono oggetto dell’acquisto, di impegni diretti a garantire la tutela degli interessi essenziali dello Stato.

La disciplina dettata per le società di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni sembra contemplare un obbligo di notifica che risulta essere sempre successivo rispetto al compimento dell’operazione da notificare.

Innanzitutto, le operazioni contemplate nei commi 2 e 2-bis sono notificate, salvo che l’operazione sia in corso di valutazione o sia già stata valutata ai sensi del comma 5, entro dieci giorni e comunque prima che vi sia data attuazione.

Inoltre, il comma 4 dell’articolo 2, d.l. 21/2012, prevede l’obbligo di fornire al Governo una informativa completa sulla delibera, atto o operazione in modo da consentire l’eventuale tempestivo esercizio, entro quarantacinque giorni dalla notifica, del potere di veto.

Fino alla notifica e comunque fino al decorso dei termini previsti dal presente comma è sospesa l’efficacia della delibera, dell’atto o dell’operazione rilevante.

A differenza della disciplina contenuta nel comma 4 dell’art. 1, che prevede espressamente l’obbligo di notificare l’atto “da compiere”, quella contenuta nel comma 4 dell’art. 2 dispone la sospensione dell’efficacia della delibera, dell’atto o dell’operazione rilevante, lasciando, quindi, presumere che la notifica debba essere successiva al compimento dell’atto.

Di conseguenza, anche la notifica delle operazioni di costituzione di imprese ai sensi del comma 7-bis dell’art. 2 potrà essere successiva al compimento dell’atto, la cui efficacia rimarrà, però, sospesa fino alla decorrenza dei termini per l’esercizio dei poteri speciali.

Nulli sarebbero, pertanto, gli atti esecutivi delle operazioni oggetto di notifica. L’atto sarebbe valido ma la sua efficacia rimarrebbe sospesa fino alla decorrenza dei termini per l’esercizio dei poteri speciali (salvo poi domandarsi  – sempre quali operatori del diritto – se ricevuto l’atto costitutivo in assenza di preventiva notifica, si possa iscrivere la società nel registro delle imprese o sia piuttosto necessario attendere la decorrenza dei termini per l’esercizio dei poteri speciali – con i problemi di coordinamento dei tempi obbligatori per il notaio di iscrizione delle società al Registro delle Imprese – attualmente pari a 10 giorni).

Procedura di notifica

Le modalità e il contenuto del procedimento di notifica sono disciplinati:

  • per le società di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, dall’articolo 5 del D.P.R. 19 febbraio 2014 n. 35, rubricato “Regolamento per l’individuazione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 8, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21”.
  • per le società di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, dal D.P.R. 25 marzo 2014 n. 86, rubricato “Regolamento per l’individuazione delle procedure per l’attivazione dei poteri speciali nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, a norma dell’articolo 2, comma 9, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21.”.

La notifica può essere trasmessa anche per via telematica, ai sensi dell’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, con modalità che garantiscano la sicurezza e riservatezza dei dati trasmessi. Essa è sottoscritta dai legali rappresentanti delle imprese, o da persone munite di procura speciale, e contiene tutte le informazioni, gli allegati e gli elementi essenziali per una completa valutazione dell’operazione di acquisizione o della delibera o dell’atto da adottare.

La notifica, presentata secondo la modulistica di cui all’articolo 2, comma 2, lettera d) del regolamento, è corredata almeno della seguente documentazione:

a) nel caso di adozione di delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione, il testo della delibera completa di tutta la documentazione trasmessa agli organi societari per la sua adozione, nonché di tutte le informazioni idonee a consentire le valutazioni da parte dello Stato;

b) nel caso di acquisto a qualsiasi titolo di partecipazioni in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica, il progetto industriale perseguito con l’acquisizione oggetto di notifica con il relativo piano finanziario e una descrizione generale del progetto di acquisizione e dei suoi effetti, nonché informazioni dettagliate sull’acquirente, sul suo ambito di operatività, oltre che tutte le informazioni idonee a consentire le valutazioni.

La notifica deve contenere: la procura speciale; l’indicazione e gli estremi della persona fisica o giuridica notificante cui comunicare l’eventuale richiesta di informazioni aggiuntive, l’avvio di altre sub fasi del procedimento o l’eventuale atto di esercizio dei poteri speciali; l’indicazione che la notifica è effettuata ai sensi della normativa applicabile, la dichiarazione sostitutiva per cui “I sottoscritti assumono la responsabilità che le informazioni fornite sono complete e veritiere e che i documenti allegati sono completi e conformi agli originali”.

Il comma 8-bis dell’articolo 1 del D.L. 21/2012 specifica che, salvo che il fatto costituisca reato e ferme le invalidità previste dalla legge, chiunque non osservi gli obblighi di notifica è soggetto a una sanzione amministrativa pecuniaria fino al doppio del valore dell’operazione e comunque non inferiore all’uno per cento del fatturato cumulato realizzato dalle imprese coinvolte nell’ultimo esercizio per il quale sia stato approvato il bilancio. Nei casi di violazione degli obblighi di notifica, la Presidenza del Consiglio dei ministri può comunque avviare il procedimento ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri speciali.

Decreto Legge 21 marzo 2022 n. 21 – Decreto Energia

Il 21 marzo 2022, è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legge 21 marzo 2022 n. 21, recante “Misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi Ucraina” (c.d. “Decreto Energia”).

In tale contesto, il Governo ha altresì apportato modifiche al Decreto Legge n. 21 del 15 marzo 2012, convertito nella Legge n. 56 dell’11 maggio 2012 (“Decreto Golden Power”).

Le modifiche introdotte dal Decreto Energia sono entrate in vigore il 22 marzo 2022.

Il decreto ha apportato modifiche al Decreto Legge 21/2012 in materia di poteri speciali sugli assetti societari sia nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni.

Come già sopra indicati, vengono in particolare in rilievo gli articoli 24 e 25.

All’articolo 24 è stata introdotta la lettera c-bis, con la quale all’articolo 1 del decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, viene inserito un nuovo comma 5-bis, ove si prevede quanto segue:

“5-bis. Ai fini dell’esercizio dei poteri speciali di cui al presente articolo, la costituzione di imprese il cui oggetto sociale ricomprende lo svolgimento di attività di rilevanza strategica ovvero che detengono attivi di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale è notificata alla Presidenza del Consiglio dei ministri entro i termini e con le procedure di cui al presente articolo.”.

All’articolo 25 è stata introdotta la lettera d-bis), che dopo il comma 7 dell’articolo 2 del Decreto Legge 15 marzo 2021 n. 21 introduce un nuovo comma 7-bis, ove si prevede quanto segue:

7-bis. Ai fini dell’esercizio dei poteri speciali di cui al presente articolo, la costituzione di un’impresa che svolge attività ovvero detiene uno o più degli attivi individuati ai sensi del comma 1 ovvero del comma 1-ter è notificata alla Presidenza del Consiglio dei ministri entro i termini e con le procedure di cui al presente articolo, qualora uno o più soci, esterni all’Unione europea ai sensi del comma 5-bis, detengano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento”.

(per la definizione di soci esterni all’Unione europea si deve fare riferimento al comma 5-bis dell’art. 2).

Il Decreto Legge n. 21 del 2022 ha altresì previsto all’articolo 25 una sorta di “stabilizzazione” della disposizione – già prevista in via temporanea durante l’emergenza COVID (art. 15 d.l. 23/2020), prevedendo a regime che nei settori delle comunicazioni, dell’energia, dei trasporti, della salute, agroalimentare e finanziario, ivi incluso quello creditizio e assicurativo, siano soggetti all’obbligo di notifica anche gli acquisti, a qualsiasi titolo, di partecipazioni da parte di soggetti appartenenti all’Unione europea, ivi compresi quelli residenti in Italia, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto. Tali norme decorrono dal 1° gennaio 2023, ovvero una volta cessata l’efficacia della disciplina emergenziale.

A livello procedurale, le nuove disposizioni sono volte a razionalizzare il procedimento e garantire la certezza nell’applicazione della disciplina Golden Power.

L’articolo 26 del D.L. 21/2022, rubricato “Misure di semplificazione dei procedimenti in materia di poteri speciali e prenotifica”, dispone che al decreto-legge 15 marzo 2012, dopo l’articolo 2-ter è inserito il nuovo art. 2-quater del Decreto Golden Power dove vengono previsti:

a) meccanismi di prenotifica, mediante i quali è possibile ricevere chiarimenti dalla Presidenza quanto all’applicabilità della normativa e alle prospettive di autorizzazione di una data operazione prima che questa sia posta in essere;

b) una procedura semplificata per i casi in cui il Comitato di coordinamento decida all’unanimità di non esercitare i poteri speciali.

A livello istruttorio, presso il Dipartimento per il coordinamento amministrativo viene istituito un Nucleo di valutazione e analisi strategica, costituito da dieci esperti, che collabora alla gestione giornaliera delle notifiche Golden Power.

Inoltre, viene autorizzata la Presidenza ad avvalersi della collaborazione della Guardia di Finanza, anche al fine di verificare eventuali casi di omessa notifica.

L’articolo 28 del D.L. 21/2022 rubricato “Ridefinizione dei poteri speciali in materia di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G e cloud”, al comma 1 stabilisce che l’articolo 1-bis del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, è sostituito dal seguente:

«Art. 1-bis (Poteri speciali inerenti alle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G, basati sulla tecnologia cloud e altri attivi).

  1. Ai fini dell’esercizio dei poteri speciali di cui al presente articolo, costituiscono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G. Ai medesimi fini di cui al presente articolo, ulteriori servizi, beni, rapporti, attività e tecnologie rilevanti ai fini della sicurezza cibernetica, ivi inclusi quelli relativi alla tecnologia cloud, possono essere individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri.

Fermi gli obblighi previsti ai sensi del decreto legge 21 settembre 2019, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n. 133, le imprese che, anche attraverso contratti o accordi, intendano acquisire, a qualsiasi titolo, beni o servizi relativi alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle attività di cui al comma 1, ovvero componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla predetta realizzazione o gestione, notificano, prima di procedere alla predetta acquisizione, alla Presidenza del Consiglio dei ministri un piano annuale nel quale sono contenuti:

  • il settore interessato dalla notifica;
  • dettagliati dati identificativi del soggetto notificante;
  • il programma di acquisti; dettagliati dati identificativi dei relativi, anche potenziali, fornitori;
  • dettagliata descrizione, comprensiva delle specifiche tecniche, dei beni, dei servizi e delle componenti ad alta intensità tecnologica funzionali alla progettazione, alla realizzazione, alla manutenzione e alla gestione delle attività di cui al comma 1;
  • un’informativa completa sui contratti in corso e sulle prospettive di sviluppo della rete 5G, ovvero degli ulteriori sistemi e attivi di cui al comma 1;
  • ogni ulteriore informazione funzionale a fornire un dettagliato quadro delle modalità di sviluppo dei sistemi di digitalizzazione del notificante, nonché dell’esatto adempimento alle condizioni e alle prescrizioni imposte a seguito di precedenti notifiche;
  • un’informativa completa relativa alle eventuali comunicazioni effettuate ai sensi dell’articolo 1, comma 6, lettera a), del decreto-legge n. 105 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2019, ai fini dello svolgimento delle verifiche di sicurezza da parte del Centro di valutazione e certificazione nazionale (CVCN), inclusiva dell’esito della valutazione, ove disponibile, e delle relative prescrizioni, qualora imposte.

La notifica di cui di cui al comma 2 è trasmessa annualmente, prima di procedere all’attuazione del piano, salva la possibilità di aggiornare, previa comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei ministri, il piano medesimo in corso di anno, con cadenza quadrimestrale.

Entro trenta giorni dalla notifica, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su conforme delibera del Consiglio dei ministri, è approvato il piano annuale di cui al comma 2, previa eventuale imposizione di prescrizioni o condizioni, ovvero ne è negata l’approvazione con l’esercizio del potere di veto.

Se è necessario svolgere approfondimenti riguardanti aspetti tecnici anche relativi alla valutazione di possibili fattori di vulnerabilità, che potrebbero compromettere l’integrità e la sicurezza delle reti, dei dati che vi transitano o dei sistemi, il termine di trenta giorni di cui al secondo periodo può essere prorogato fino a venti giorni, prorogabile per una sola volta, di ulteriori venti giorni, in casi di particolare complessità.

Se nel corso dell’istruttoria si rende necessario richiedere informazioni al notificante, tale termine è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di dieci giorni. Se si rende necessario formulare richieste istruttorie a soggetti terzi, il predetto termine di trenta giorni è sospeso, per una sola volta, fino al ricevimento delle informazioni richieste, che sono rese entro il termine di venti giorni. Le richieste di informazioni al notificante e le richieste istruttorie a soggetti terzi successive alla prima non sospendono i termini. In caso di incompletezza della notifica, il termine di trenta giorni di cui al secondo periodo decorre dal ricevimento delle informazioni o degli elementi che la integrano.

Decorsi i predetti termini, il piano si intende approvato.

Se il soggetto notificante inizia l’esecuzione di contratti o accordi compresi nella notifica prima che sia decorso il termine per l’approvazione del piano, il Governo può ingiungere all’impresa, stabilendo il relativo termine, di ripristinare a proprie spese la situazione anteriore all’esecuzione del predetto contratto o accordo. Salvo che il fatto costituisca reato, chiunque non osserva gli obblighi di notifica di cui al presente articolo ovvero le disposizioni contenute nel provvedimento di esercizio dei poteri speciali è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria fino al tre per cento del fatturato del soggetto tenuto alla notifica.

I contratti eventualmente stipulati in violazione delle prescrizioni o delle condizioni contenute nel provvedimento di esercizio dei poteri speciali sono nulli.

Il Governo può altresì ingiungere all’impresa, stabilendo il relativo termine, di ripristinare a proprie spese la situazione anteriore alla violazione, applicando una sanzione amministrativa pecuniaria sino a un dodicesimo di quella prevista al periodo precedente per ogni mese di ritardo nell’adempimento, commisurata al ritardo. Analoga sanzione può essere applicata per il ritardo nell’adempimento dell’ingiunzione di cui al primo periodo. Nei casi di violazione degli obblighi di notifica di cui al presente articolo, anche in assenza della notifica, la Presidenza del Consiglio dei ministri può avviare d’ufficio il procedimento ai fini dell’eventuale esercizio dei poteri speciali.


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