Il Codice della crisi e dell’insolvenza

Il D.Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 rielabora le modalità di gestione delle situazioni di crisi e di insolvenza del debitore, apportando delle importanti novità alla disciplina delle procedure concorsuali.

Il legislatore, difatti, traendo spunto dai dettami europei[1] e dai principi dell’UNCITRAL, ha strutturato la riforma sulla base dei capisaldi della “prevenzione” e della “regolazione concordata”[2], introducendo delle procedure di superamento dello stato di crisi e di insolvenza del debitore, tentando – quando si tratta di imprese – di preservare la continuità dell’attività aziendale, convinto che la cessazione dell’attività imprenditoriale danneggi eccessivamente il debitore, i creditori e l’equilibrio dei mercati.

La liquidazione giudiziale (prima definita “fallimento”) costituisce quindi la extrema ratio[3].

Per meglio comprendere la portata della riforma, è necessario tracciarne gli ambiti soggettivi e oggettivi e i profili temporali di applicazione.

L’ambito soggettivo

Obiettivo del legislatore era quello di disciplinare compiutamente le fattispecie della crisi e dell’insolvenza del debitore, indipendentemente dalla sua qualificazione come imprenditore, consumatore o professionista.

Tale obiettivo non è stato, però, completamente conseguito.

Il codice difatti si applica all’impresa, che esercita, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, come persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo o gruppo di imprese, ma prevede delle eccezioni per le società pubbliche e le grandi imprese.

Più precisamente, le società pubbliche[4], con esclusione dello Stato e degli enti pubblici, sono disciplinate dalla riforma, ma sono fatte salve le disposizioni delle leggi speciali.

Sono, invece, escluse dal codice della crisi le grandi imprese[5], soggette all’amministrazione straordinaria, e le imprese soggette alla liquidazione coatta amministrativa[6].

Costituisce una novità della riforma la regolamentazione della crisi o dell’insolvenza del gruppo di imprese, per il quale il legislatore ha elaborato una procedura unitaria.

A tal riguardo, lo stesso legislatore, richiamando l’art. 2497 c.c. e l’art. 2545 septies c.c., definisce il “gruppo di imprese come l’insieme delle società, imprese ed enti, che esercitano o sono sottoposti all’attività di direzione e coordinamento, laddove – e in questo si è discostato del tenore letterale delle disposizioni codicistiche – l’attività di direzione e di coordinamento può essere svolta anche da una persona fisica, oltre che da una società o da un ente[7].

La riforma è senza dubbio applicabile al professionista e al consumatore.

Il codice recupera la definizione di “consumatore” del codice del consumo, quale persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale, eventualmente svolta, e la estende anche alla persona fisica che sia contemporaneamente socia di una società di persone, purché i debiti siano estranei a quelli sociali.

Il codice non chiarisce, invece, cosa si intende per “professionista”. E’ però plausibile riferirsi alla nozione desumibile dal codice civile, quale soggetto che esercita un’attività, caratterizzata in prevalenza dall’elemento intellettuale rispetto a quello materiale, e che non è esercitata nell’ambito di un’attività d’impresa.

La riforma, infine, classifica le imprese sotto un profilo dimensionale, distinguendo le imprese minori dalle imprese non minori.

In particolare è definita ”impresa minore” l’impresa che presenta congiuntamente i seguenti requisiti: attivo patrimoniale complessivo annuo non superiore a euro 300.000 (nei tre esercizi precedenti antecedenti la data di deposito dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale); ricavi complessivi annui non superiori a euro 200.000 (nei tre esercizi precedenti); debiti anche non scaduti non superiori a euro 500.000[8]. L’impresa non minore si definisce a contrario.

L’ambito oggettivo

Il codice disciplina le procedure da attuare qualora sussista lo stato di insolvenza, di crisi o di sovraindebitamento di imprese, consumatori o professionisti.

La riforma ripropone, dunque, la definizione offerta dall’art. 5 della legge fallimentare di “stato di insolvenza”, quale “stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”. Lo stato di insolvenza rimane quindi ancorato ad una incapacità ormai irreversibile dell’imprenditore di adempimento delle obbligazioni, percepita inequivocabilmente dai suoi creditori.

Cruciale è, invece, la formulazione del legislatore della nozione di “crisi”, quale “stato del debitore che rende probabile l’insolvenza del debitore”[9].

Si tratta di un’importante novità del codice, perché consiste nella prima compiuta definizione, offerta dal legislatore, della “crisi”, etichettata in passato soltanto come genus rispetto alla species dell’insolvenza[10].

La crisi corrisponde, dunque, ad uno stato reversibile che, però, può determinare l’insolvenza, ove non affrontato tempestivamente.

La crisi si pone quindi con l’insolvenza in un rapporto di probabile[11] anteriorità cronologica, sintomatica, in una luce prospettica, di una situazione economica patologica non più sanabile.

Il codice, inoltre, precisa che la crisi si manifesta nell’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi.

Non è quindi rilevante una valutazione della situazione attuale, ma una ponderazione prognostica dei flussi di cassa a far fronte alle obbligazioni, già assunte o soltanto progettate, in un arco di tempo ben definito e limitato (dodici mesi).

Il codice si preoccupa, infine, di definire il “sovraindebitamento”, come lo “stato di crisi e di insolvenza” di determinate categorie di debitori.

La nozione rispecchia, in linea di massima, l’idea invalsa nella percezione e nell’uso comune, a seguito della formulazione di “sovraindebitamento” di cui all’art. 6 della legge 27 gennaio 2012 n. 3.

Difatti tale definizione[12] evocava una situazione di squilibrio economico che poteva tradursi in una rilevante difficoltà o in una incapacità definitiva, e, dunque, sembrava ricomprendere sia la situazione di crisi sia quella di insolvenza.

Il sovraindebitamento si distingue così dalla crisi e dalla insolvenza per la tipologia dei soggetti coinvolti.

La definizione di “sovraindebitamento” subisce quindi una caratterizzazione soggettivistica, in quanto riguarda esclusivamente il “consumatore, il professionista, l’imprenditore minore, l’imprenditore agricolo, le start up innovative e ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale, alla liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o dalle leggi speciali”.

Il profilo temporale

Le disposizioni del codice della crisi sono in vigore dal 15 luglio 2022, ad eccezione di quelle modificative del codice civile, di quelle relative alle garanzie in favore degli acquirenti di immobili da costruire e di alcune disposizioni attuative del codice medesimo, già entrate in vigore in data 16 marzo 2019.

L’art. 390 prevede l’applicazione della “vecchia” normativa (r.d. 16 marzo 1942 n. 267 e legge 27 gennaio 2012 n. 3) alle procedure pendenti alla data di entrata in vigore del d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, alle procedure aperte a seguito della definizione dei ricorsi e delle relative domande e alle procedure, i cui ricorsi siano stati depositati prima dell’entrata in vigore del suddetto decreto.

Illustrate le definizioni dei profili soggettivi ed oggettivi della riforma, procediamo con l’individuazione dei presupposti delle singole procedure.

Le procedure

Per far fronte alle situazioni di difficoltà economica del debitore, il legislatore della riforma prevede una pluralità di strumenti e procedure.

Abrogati gli strumenti di allerta e il procedimento di composizione assistita della crisi, presenti nella prima versione del codice, il d.l. 12 gennaio 2019 n. 14, aggiornato al d.lgs. 17 giugno 2022 n. 83, disciplina, in primo luogo:

  • la composizione negoziata, attivabile quando l’impresa si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa, che può concludersi con un accordo, una convenzione in moratoria oppure un contratto con uno o più creditori;
  • il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, che può essere proposto dall’imprenditore se le trattative con i creditori nell’ambito della composizione negoziata non hanno avuto esito positivo e non sono praticabili né le soluzioni sopra menzionate né l’accordo di ristrutturazione dei debiti, ma sussistono ancora prospettive di risanamento aziendale.

In secondo luogo, il codice della crisi disciplina gli strumenti di regolazione degli stati di crisi o di insolvenza, non aventi natura liquidatoria (definiti “di beneficio”), volti alla rimodulazione delle pretese dei creditori, ferma restando la continuazione dell’attività del debitore. Essi consistono in:

  • strumenti negoziali stragiudiziali, quali gli accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento, applicabili all’imprenditore in genere (l’art. 56 c.c.i.i. non prevede alcuna specificazione né limitazione);
  • strumenti soggetti ad omologazione, quali gli accordi di ristrutturazione dei debiti, riservati agli imprenditori, anche non commerciali e diversi dagli imprenditori minori (art. 57 c.c.i.i.) e i piani di ristrutturazione soggetti ad omologazione, che possono essere richiesti dall’imprenditore commerciale non qualificabile come imprenditore minore;
  • concordato preventivo, applicabile all’imprenditore commerciale non minore.

Nella categoria delle procedure di beneficio sono comprese anche le procedure riservate ai soggetti in stato di sovraindebitamento, e dunque il piano di ristrutturazione, applicabile soltanto al consumatore, e il concordato minore, applicabile all’imprenditore agricolo, all’imprenditore minore, alla start up innovativa, al professionista.

In terzo luogo sono disciplinate le procedure di natura “liquidatoria”, finalizzate, cioè, alla cessazione dell’attività aziendale e alla vendita del patrimonio del debitore, e cioè:

  • la liquidazione giudiziale, applicabile all’imprenditore commerciale non minore;
  • la liquidazione controllata, applicabile all’imprenditore agricolo, all’imprenditore minore, alla start up innovativa, al professionista e al consumatore in stato di sovraindebitamento.

Note

[1] Regolamento UE n.2015/848 del 20 maggio 2015 del Parlamento Europeo e del Consiglio; Raccomandazione 2014/135/UE della Commissione del 12 marzo 2014.

[2] La riforma, difatti, è stata animata dalla convinzione secondo cui la prosecuzione dell’attività aziendale consente, da un lato, di garantire il miglior soddisfacimento dei creditori, e, dall’altro lato, di non compromettere la stabilità dei mercati: Bonfante G., Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, in Giur. it., 8, 2019, p. 1944.

[3] De Matteis S., Principi generali della legge delega di riforma delle procedure concorsuali, in Il dir. fallim., 6, 2017, p. 1291.

[4] Per società pubbliche si intendono le società a controllo pubblico, le società a partecipazione pubblica e le società in house di cui all’art.2, lettera m) n) o) del d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175.

[5] Tuttavia se la legge speciale non ha carattere esclusivo, si applicano le disposizioni del d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14.

[6] Alla liquidazione coatta amministrativa si applicano le disposizioni del codice della crisi, salvo che le leggi speciali non dispongano diversamente.

[7] De Acutis M., Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019 n.14), in Studium Iuris, 7-8, 2019, p. 844.

[8] La prima versione del codice presentava anche la definizione di “grande impresa”, esclusa dalla riforma, quale impresa che, ai sensi della direttiva 2013/34/UE, alla data di chiusura del bilancio supera i limiti numerici di almeno due dei tre seguenti criteri: totale dello stato patrimoniale di venti milioni di euro; ricavi netti delle vendite e delle prestazioni di 40 milioni di euro e numero medio di 250 dipendenti occupati durante l’esercizio. Il d.lgs. 17 giugno 2022 n.83 abroga tale definizione.

[9]  La definizione di “crisi” è stata nel tempo più volte modificata. Il d.lgs. 12 gennaio 2019 n.14, nella sua prima versione, definiva la crisi come “difficoltà” economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che, per le imprese, si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”, dando rilevanza alla mera anteriorità della crisi rispetto all’insolvenza. Le critiche circa “l’eccesso di anticipazione” ha portato ad un ripensamento del legislatore, che ha modificato con il decreto correttivo di cui al d.lgs. 26 ottobre 2020 n. 147, la nozione di crisi, sostituendo il termine di “difficoltà” con quello di “squilibrio”.

Il decreto correttivo accoglieva, quindi, l’interpretazione elaborata nei primi commenti dalla dottrina, la quale aveva escluso una ricostruzione della “crisi” come condizione problematica indefinita e aveva limitato lo stato di crisi ad una situazione molto più grave, anche se non definitivamente compromessa, vale a dire a quella specifica situazione che, se non affrontata tempestivamente, si traduce nell’insolvenza, quale situazione patologica insanabile.

Il d.lgs. 17 giugno 2022 n. 83 interviene nuovamente sul punto, definendo la crisi come “stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.

Le differenze sono evidenti. In primo luogo l’inadeguatezza dei flussi di cassa assume rilievo per ogni debitore, e non solo per l’impresa, e in modo uniforme per tutte le imprese, a prescindere dalla natura e dalla dimensione.

Inoltre, ai fini della individuazione dello stato di crisi, non è più rilevante che i flussi di cassa siano inadeguati a far fronte regolarmente alle obbligazioni. Viene meno l’avverbio “regolarmente”: non è rilevante ogni inadempimento, ma è concesso all’impresa di “inciampare e far ricorso ad un mezzo anormale di pagamento”, senza che vi sia crisi se l’impresa “riesce a rimettersi in pari nell’arco temporale considerato”: La Marca E., Insolvenza, crisi e pre-crisi nel Codice della crisi, a valle della emanazione del Decreto Attuativo della Direttiva Insolvency, in www.dirittodellacrisi.it.

Il codice fissa inoltre un arco temporale per la valutazione della inadeguatezza dei flussi di cassa, vale a dire quello di dodici mesi: Fico D., Brevi riflessioni sulla nozione di crisi e di insolvenza del debitore nel nuovo Codice della crisi dimpresa, in www.ilfallimentarista.it, 2019; Lamanna F., La corretta definizione di “crisi” e di “indici della crisi” secondo il primo Correttivo al Codice della crisi e dell’insolvenza, in www.ilfallimentarista.it, 2020; Lamanna F., Un altro passo importante per l’applicazione del Codice della crisi di impresa: approvato dal CDM lo schema di primo decreto correttivo, in www.ilfallimentarista.it, 17 febbraio 2020.

[10] L’art. 160 della legge fallimentare disponeva che “per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”.

[11] Probabile perché l’insolvenza può verificarsi anche senza essere preceduta dalla crisi, come nei casi in cui dipende da eventi eccezionali e imprevedibili.

[12] Lo stato di sovraindebitamento era definito come la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente.


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