È l’ora dell’atto notarile a distanza? Uno sguardo all’estero per vedere all’interno

Con i tre brevi approfondimenti di oggi si dà uno sguardo a quello che accade in Francia, Belgio, Paesi Bassi e Regno Unito. 

È noto che la pandemia in atto ha mostrato la necessità di fronteggiare le impossibilità e i gravi disagi, per i cittadini e per le imprese, di essere presenti davanti al notaio per sottoscrivere atti che le loro esigenze patrimoniali e personali richiedono. I notariati di quei Paesi hanno saputo rispondere a quelle esigenze con prontezza ed efficienza.

Come è altrettanto noto, in Italia un contributo, di grande rilievo ma di ambito limitato, è stato fornito inizialmente dal Consiglio notarile di Milano che ha ammesso la legittimità, nel periodo emergenziale, di utilizzare come procuratori per gli atti da stipularsi i dipendenti e collaboratori del notaio stesso nonché la possibilità che le assemblee delle società possano tenersi con tutti i partecipanti collegati con mezzi di audio-videoconferenza (massima 187 della Commissione Massime del Consiglio notarile di Milano), possibilità quest’ultima fatta poi propria, per il periodo emergenziale, dal legislatore.

Per tutti gli altri bisogni della collettività, legati alla ridotta mobilità delle persone, il notariato italiano e in particolare il suo organo di vertice, il Consiglio nazionale del Notariato, non è stato capace di fare altro.

Sintetizziamo ciò che apprendiamo dagli approfondimenti.

Innanzitutto la prontezza. I notariati di questi quattro Paesi hanno risposto in tempi brevi, pur con modalità differenti: la Francia ha cominciato a utilizzare l’atto a distanza per poi approdare alla procura a distanza; i Paesi Bassi hanno cominciato con un’interpretazione estensiva del concetto di “presenza” davanti al notaio per poi approdare all’utilizzo dello strumento normativo. Gli atti a distanza in quei Paesi esistono e assistono i cittadini e le imprese ormai quasi da un anno.

Il secondo aspetto che colpisce è il superamento dell’emergenzialità. Quello che appariva un tabù ha svelato la sua ormai indispensabile anima fatta di coerenza rispetto ai bisogni del periodo storico contemporaneo caratterizzato dalla digitalizzazione della società.  In Francia e in Belgio e, fino a diversa decisione delle Autorità competenti, anche nel Regno Unito l’atto a distanza non è legato al periodo emergenziale ma è soluzione a regime.

Il terzo aspetto che colpisce è la maturità dimostrata dai notariati di quei Paesi nel fare affidamento sul notaio per le necessarie valutazioni di opportunità di utilizzo dell’atto a distanza. Il valore della certezza giuridica non poggia le sue basi sui mezzi quali la firma autografa, la firma digitale o questo o quel determinato mezzo di videocomunicazione da utilizzare, bensì trova la sua fonte nell’intervento del notaio al cui solo giudizio è attribuita la possibilità di sostituire, caso per caso,  la presenza fisica (quale modalità certa per indagare la volontà delle parti secondo la terminologia propria del nostro ordinamento) con la presenza virtuale.

Un altro tabù che mostra la sua ormai desueta attitudine utilitaristica per chicchessia è il noto problema (per i notai e non certo per la collettività) della competenza territoriale, se sol si pensa che i notai francesi possono utilizzare l’atto a distanza anche con soggetti che si trovino fuori dai confini del loro Paese.

Queste poche riflessioni inducono a ritenere che sia arrivato ormai il momento per il notariato italiano, che gode la fiducia del tessuto sociale quale soggetto depositario di prestazioni giuridiche dotate di elevato grado di competenza, affidabilità e certezza giuridica, di chiedere al Governo e al Parlamento italiani una legislazione che preveda l’atto notarile a distanza. È arrivato il momento che i notai credano e abbiano fiducia in sé stessi.

La procura a distanza in Francia e in Belgio

A cura di Carlo Alberto Marcoz, Notaio a Torino

In Francia il decreto numero 2020-1422 del 20 novembre 2020 ha modificato il decreto numero 71-941 del 26 novembre 1971, relativo alla redazione degli atti notarili, inserendo l’articolo 20-1 che dispone:

“Art. 20-1. – Il notaio rogante può redigere una procura su supporto elettronico, quando una o più parti dell’atto non sono presenti davanti a lui.

Lo scambio delle informazioni necessarie per la redazione dell’atto e la raccolta, da parte del notaio rogante, del consenso della o delle parti dell’atto che non sono presenti, è effettuato mediante un sistema di trattamento, comunicazione e trasmissione delle informazioni che garantisce l’identificazione delle parti, l’integrità e la riservatezza del contenuto e che è approvato dal Conseil Supérieur du Notariat.

Il notaio rogante raccoglie, contestualmente al loro consenso, la firma elettronica di detta o dette parti mediante un processo di firma elettronica qualificata che soddisfa i requisiti del suddetto decreto del 28 settembre 2017.

L’atto è perfezionato quando il notaio rogante appone la sua firma elettronica qualificata.” (traduzione non ufficiale)

Tale norma, definitivamente a regime senza alcun limite temporale, sostanzialmente sostituisce quella introdotta dal decreto 2020-395 del 3 aprile 2020 che prevedeva la possibilità di comparizione “a distanza” per tutti gli atti notarili, stabilita all’inizio dell’emergenza sanitaria da Covid-19 e che ha esaurito i suoi effetti il 10 agosto 2020.

Con la norma di novembre il legislatore francese ha quindi definitivamente modificato il sistema, introducendo la modalità di comparizione delle parti “a distanza” esclusivamente per le procure.

Non è previsto alcun limite di competenza per i notai (in Francia la competenza è nazionale) ed è possibile ricevere con tali modalità procure con persone che si trovano all’estero; l’unica limitazione, implicita nel sistema, è che il notaio si trovi sul territorio francese.

Il Conseil Supérieur du Notariat (CSN) ha diffuso il 21 novembre 2020 delle FAQ relative alla nuova disciplina. Nelle stesse il CSN, confermando che non si tratta di una nuova forma di atto autentico, ma di una semplice modalità esecutiva, illustra i principali aspetti applicativi.

Viene precisato in particolare che:

  • la procura a distanza non può essere utilizzata nei casi in cui la parte non sa o non può sottoscrivere, essendo richiesta la sottoscrizione digitale con il massimo grado di sicurezza;
  • il notaio può rifiutare il suo ministero in caso di mancanza di strumenti tecnici adeguati e in caso in cui sussista un dubbio sulla qualità del consenso prestato (anche a causa di bassa qualità del collegamento in videoconferenza).

Il procedimento si articola in due fasi.

La prima fase, di identificazione, avviene attualmente attraverso il servizio di IDnow, nel caso in cui il notaio non abbia identificato di persona la parte negli ultimi 10 anni; in questo caso si può procedere direttamente e il notaio deve indicare la data in cui ha verificato l’identità del cliente in presenza e acquisire copia di un documento d’identità in corso di validità, indirizzo e-mail e numero di telefono cellulare.

Nella seconda fase, di firma, il notaio legge il testo della procura in videoconferenza e invia al cliente l’attestazione di consenso da sottoscrivere (che viene firmata attraverso il servizio di DocuSign e allegata all’atto, per ragioni tecniche di formazione e conservazione del relativo file PDF/A). L’atto viene quindi firmato dal notaio con la sua firma digitale e depositato nel sistema di conservazione.

La procura a distanza può essere ricevuta solamente da un notaio (e non da un clerc), a mezzo di un sistema di videoconferenza approvato dal CSN: nelle FAQ è specificato che l’utilizzo di applicazioni private non approvate è vietato e produrrebbe la nullità dell’atto in quanto non conforme al dettato legislativo.

In Belgio la procura “a distanza” è stata introdotta dalla legge 2020-04-30/03, inizialmente con un limite temporale (al 30 giugno 2020) poi prorogato ed attualmente  non più previsto.

La norma prevede la possibilità per i notai di ricevere procure con comparizione delle parti in videoconferenza e firma a mezzo di carta d’identità elettronica o di un ID digitale itsme. In questo caso l’atto è conservato nel sistema di conservazione “Banca degli atti notarili” ed è espressamente previsto che è irrilevante che alcune o tutte le parti si trovino fisicamente fuori dal territorio di competenza del notaio.

Può essere nominato quale procuratore un impiegato dello studio notarile destinato a ricevere l’atto principale.

Al fine dell’allegazione all’atto cartaceo, il notaio procede a redigere una copia certificata della procura digitale.

Gli atti a distanza nel diritto dei Paesi Bassi

A cura di Corrado Malberti

Introduzione

Il diritto dei Paesi Bassi si è confrontato con le sfide poste dalla pandemia riconoscendo la possibilità di stipulare atti a distanza con diverse modalità. Queste nuove soluzioni si pongono nel solco del pragmatismo che caratterizza il notariato di questo paese, che, per molti versi, può essere considerato l’ordinamento di civil law più vicino alla mentalità anglosassone dei paesi di common law.

In questa breve nota si dà conto delle diverse tecniche con cui nel diritto dei Paesi Bassi si consente la conclusione di atti notarili a distanza, o comunque si permette di raggiungere l’obiettivo pratico di evitare la comparizione personale delle parti di fronte al notaio. In particolare, almeno tre sono le modalità utilizzate in questo paese per raggiungere l’obiettivo di facilitare l’intervento di persone che non possono o non vogliono comparire di fronte al notaio, vale a dire (a) un ampio ricorso a procure con modalità diverse da quelle previste nel nostro ordinamento, (b) un’interpretazione elastica del concetto di stipulazione dell’atto in presenza delle parti e (c) l’utilizzo della possibilità di stipulare atti con mezzi di comunicazione a distanza in virtù della nuova normativa adottata nel contesto dell’emergenza COVID-19.

L’utilizzo di procure

Una prima modalità operativa – già in passato ampiamente utilizzata – per consentire la partecipazione agli atti notarili a distanza, consiste in un più ampio ricorso allo strumento della procura rispetto a quanto non avvenga nel nostro paese. Al riguardo è bene ricordare che nel diritto dei Paesi Bassi – come accade anche in altri ordinamenti – la possibilità di avvalersi di questo strumento di contrattazione a distanza incontra molti meno limiti di quelli previsti nel nostro diritto.

Il Burgerlijk Wetboek (codice civile olandese), infatti, non prevede un principio generale di simmetria delle forme analogo a quello sancito dal nostro art. 1392 c.c., in forza del quale la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere.

Fatte salve alcune eccezioni, tra le quali, ad esempio, le procure per la costituzione di persone giuridiche, per cui è richiesta almeno la forma scritta, e quelle per le convenzioni matrimoniali o per i mutui, che devono avere forma notarile (così ad esempio Jeroen Chorus, Ewoud Hondius, Wim Voermans, eds, Introduction to Dutch Law, Alphen aan den Rijn, 2016, p. 118, anche se il riferimento al mutuo deve probabilmente essere più correttamente inteso in relazione all’iscrizione ipotecaria), il conferimento di procure non è soggetto a particolari requisiti formali.

Di conseguenza, un primo strumento ampiamente utilizzato nei Paesi Bassi per consentire la stipulazione di atti a distanza consiste nel rilascio di procure informali a rappresentanti, che spesso non hanno rapporti con il rappresentato, ma che sono individuati direttamente dal notaio incaricato della stipula.

I pericoli legati a questa modalità di intervento a distanza delle parti sono evidenti: si rimette infatti al giudizio del notaio la valutazione sulla correttezza del conferimento dei poteri e sull’autenticità della procura. Significativi sono poi i rischi in cui incorre il procuratore, il quale potrebbe essere chiamato a rispondere della falsità della procura e dei vizi nell’atto di conferimento dei poteri.

La stipulazione di atti in presenza delle parti

Una seconda tecnica elaborata dai notai dei Paesi Bassi per consentire l’intervento delle parti a distanza, consiste nel ritenere soddisfatta la necessità di stipulare l’atto in presenza delle parti, anche quando questa presenza non si realizzi in un medesimo contesto spaziale e temporale, ma avvenga con mezzi di telecomunicazione. La legittimità del ricorso a questa pratica è incerta e anche per queste ragioni è stata introdotta in questo paese una normativa emergenziale ad hoc che consente espressamente la stipulazione di atti a distanza.

In estrema sintesi, la possibilità di stipulare a distanza viene ricondotta all’art. 43, lid 4, della Wet op het notarisambt (la legge notarile dei Paesi Bassi), il quale prevede che:

«L’atto deve essere firmato da ciascuna delle persone che compaiono immediatamente dopo la lettura. Subito dopo, il notaio firma l’atto. Se una persona dichiara di non essere in grado di firmare, questa dichiarazione e il motivo della sua impossibilità devono essere indicati.»

Per raggiungere il risultato di consentire la stipulazione di atti a distanza, questa disposizione della legge notarile viene interpretata nel senso che sarebbe consentito alle parti imputare l’impossibilità di firmare l’atto anche a situazioni di emergenza. In questo modo l’unica forzatura della legge notarile consisterebbe nella nozione che si dà di “parte comparente” (verschijnende partij), da intendersi non come persona che si trova nello stesso luogo fisico in cui si trova il notaio (nei documenti esaminati è comune il riferimento alla stessa stanza), ma anche come persona che compare di fronte al notaio avvalendosi di mezzi di comunicazione.

È interessante notare che questa lettura del dato normativo porta a interrogarsi su cosa debba intendersi esattamente per luogo di comparizione delle parti e per luogo di stipula dell’atto e quali rapporti vi siano tra questi due concetti. In questa prospettiva, è interessante notare che sono frequenti i riferimenti al fatto che il requisito della comparsa delle parti di fronte al notaio può dirsi soddisfatto anche quando questa si realizza in una stanza separata da un vetro e, quindi, non esattamente nello stesso luogo – se si intende questo come la medesima stanza – in cui si trova il notaio.

Si deve poi segnalare che nelle prime settimane dell’emergenza COVID-19 questa interpretazione elastica della legge notarile aveva trovato conforto anche in qualche presa di posizione della KNB, ovvero del consiglio nazionale dei Paesi Bassi, che aveva preferito quest’approccio al rischio che l’opinione pubblica rimproverasse ai notai un atteggiamento troppo formalista.

La normativa emergenziale

A prescindere dalla possibilità di fare ricorso a procure e di interpretare in modo ampio i requisiti formali previsti dalla legge notarile, dopo una prima fase di incertezza operativa, la possibilità di stipulare atti a distanza è stata riconosciuta espressamente nel diritto dei Paesi Bassi in virtù della c.d. Tijdelijke wet COVID-19 (legge temporanea COVID-19), il cui art. 26, rubricato “redazione dell’atto in presenza di un notaio con mezzi audiovisivi”, dispone che:

«Se le parti di un atto e qualsiasi altra persona non possono comparire personalmente davanti al notaio e una procura privata è insufficiente per la redazione dell’atto, il notaio può, in deroga all’articolo 102 del libro 4 del codice civile, ai fini dell’applicazione dell’articolo 43(4) della legge sul notariato, redigere l’atto mediante comunicazione audiovisiva bilaterale. Di questo è data menzione dal notaio nell’atto. »

Quest’articolo precisa poi anche che:

«Un mezzo di comunicazione audiovisiva di cui al lid 1 deve soddisfare il requisito di permettere al notaio di stabilire l’identità delle parti dell’atto o delle persone da esse autorizzate e di qualsiasi altra persona, e che queste persone possano comunicare direttamente con il notaio attraverso tale mezzo di comunicazione. »

In breve, già da una rapida lettura di queste norme si può notare che nel diritto dei Paesi Bassi la conclusione di atti notarili a distanza è oggi permessa in termini molto ampi. Si deve segnalare però anche che questa possibilità è riconosciuta soltanto nella misura in cui le parti non possano comparire personalmente e quando non sia possibile fare ricorso a procure. Particolarmente rilevante è poi l’obbligo di documentare in atto, caso per caso, le circostanze che giustificano la stipulazione a distanza. La valutazione della sussistenza di tali circostanze, comunque, è rimessa al giudizio esclusivo del notaio e questo per limitare al massimo il pericolo che l’atto possa essere affetto da vizi.

Conclusione

Le soluzioni elaborate nei Paesi Bassi per consentire la conclusione di atti notarili a distanza offrono alcuni spunti di riflessione interessanti per il nostro ordinamento. In primo luogo, sarebbe interessante valutare quali siano i veri limiti del principio di simmetria nel nostro paese e in quale misura sia possibile sfruttare i margini di flessibilità offerti dal disposto dell’art. 54 r.n.

Un secondo spunto di riflessione riguarda i rapporti tra la necessità che l’atto sia stipulato in presenza delle parti e la localizzazione dell’atto in un determinato locus loci. In effetti, l’obbligo di ricevere l’atto in presenza delle parti sembra richiedere qualcosa di più della semplice presenza delle parti e del notaio nello stesso locus loci indicato nell’atto, ma, in realtà, non è del tutto chiaro in cosa questo “qualcosa in più” consista esattamente e, quindi, entro quali limiti sia possibile “distanziare” il notaio dalle parti.

Infine, si deve riconoscere che la normativa emergenziale dei Paesi Bassi offre un modello interessante di equilibrio tra la necessità di rispondere alle aspettative delle parti di poter continuare – almeno nella fase emergenziale – ad accedere ai servizi notarili e quella di evitare – nell’interesse delle parti – che il ricorso alla videoconferenza diventi un comodo escamotage per aggirare alcuni connotati essenziali della funzione notarile.

In ogni caso l’esame delle soluzioni adottate in altri paesi è utile per comprendere in concreto quali potrebbero essere i vantaggi – e i pericoli – derivanti da possibili riforme della nostra legge notarile.

La “firma” a distanza in Inghilterra e Galles

A cura di Giovanni Liotta, notaio in Taormina

In Inghilterra e Galles, sin dal 7 maggio 2020, il Faculty Office, cioè l’autorità regolatrice l’attività dei notai di civil law in detti territori, ha adottato un’apposita normativa dal titolo “Covid 19: Guidance on remote notarisation“, relativa alla possibilità di firmare a distanza un documento con l’intervento di un notaio inglese.

Lo scopo della Guida, come risulta dal sito della detta autorità, è “aiutare i notai a determinare se è appropriato autenticare la firma o dare esecuzione a un documento a distanza utilizzando la tecnologia della videoconferenza in un momento in cui si applicano misure di distanza sociale tali da precludere l’incontro di persona” (traduzione non ufficiale).

La Guida stessa non preclude altre modalità di intervento a distanza per “autenticare” la firma o un documento da parte del notaio. Essa, infatti, mira soltanto a indicare un (possibile) metodo specificamente approvato per l’emergenza pandemica in supporto dei notai che ben possono, si scrive espressamente nella Guida, rifiutarsi di procedere con tale modalità o chiedere un onorario aggiuntivo per utilizzare strumenti addizionali di verifica dell’identità attraverso specifici servizi on-line esistenti. Al contempo nelle regole approvate si raccomanda ai notai di adottare ogni misura per verificare che il documento così perfezionato sia accettato nella giurisdizione di destinazione. Il che, dal nostro punto di vista per esempio per le procure, in base alle regole della legge n. 218/1995, non presenta problemi od ostacoli ai sensi dell’art. 60.

L’efficacia di detta possibilità è a tempo indeterminato o, più esattamente, fino a specifica comunicazione di cessazione dell’operatività.

Così inquadrato il “se e fino a quando” il notaio di tali territori può “autenticare” documenti, si può esaminare il piano operativo, il “come“, regolato dall’art. 3 della Guida intitolato Condizioni per l’uso della tecnologia di videoconferenza.

La persona che firma a distanza deve dimostrare di trovarsi fisicamente in Inghilterra o nel Galles; deve trasmettere via fax, e-mail o altro mezzo elettronico, una copia leggibile del documento, insieme ai documenti necessari per soddisfare il notaio circa la sua identità, tenendo conto delle altre norme in materia di controlli da parte del notaio, incluse quelle per la prevenzione del riciclaggio di denaro / finanziamento del terrorismo nelle pratiche legali.

Il notaio, dopo aver osservato la firma o l’atto richiesto della persona a distanza, può autenticare una copia trasmessa del documento e restituirla via fax, e-mail o altri mezzi elettronici. Inoltre e se possibile, il notaio, dopo aver ottenuto il previo consenso della persona a distanza, registra la videoconferenza e conserva tale registrazione per un periodo di 6 anni in aggiunta alle altre registrazioni dell’atto notarile che è tenuto a conservare ai sensi delle regole proprie dell’ordinamento del notariato. Se non fosse possibile registrare la videoconferenza, il notaio, dopo aver ottenuto il previo consenso della persona situata a distanza, cercherà di scattare fotografie su schermo della persona, dei suoi documenti d’identità e del documento e conserverà tali immagini per un periodo analogo di 6 anni.

La guida suggerisce di dare menzione nel registro tenuto dai notai per la propria attività della procedura seguita, compresa una breve nota del tipo di videoconferenza utilizzata.

Infine, il notaio che ha così autenticato un documento, se riceve il documento originale oggetto della firma o dell’atto richiesto insieme a una copia del documento autenticato inviato per come sopra descritto al cliente, ma entro trenta giorni dalla data di esecuzione.

È l’ora dell’atto notarile a distanza? Uno sguardo all’estero per vedere all’interno ultima modifica: 2021-04-07T08:30:10+02:00 da Domenico Cambareri
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