Sommario 1) Introduzione; 2) In generale: la funzione del trasferimento di beni riservando al costituente l’usufrutto; 3) L’oggetto del diritto; 4) La rotatività e la surrogazione reale; 5) Impossibilità (e rischi) di ricorrere ai meccanismi del c.d. quasi usufrutto; 6) L’individuazione iniziale dei singoli beni contenuti nel portafoglio; 7) Indicazioni operative.
di Ruben Israel notaio in Milano
1) Introduzione: La nota che segue ha per oggetto una fattispecie apparentemente molto più semplice e lineare di quanto essa sia a livello di ricostruzione giuridica: la donazione di nuda proprietà di un portafoglio titoli, con riserva del diritto di usufrutto. Non verranno qui trattati direttamente i complessi profili di amministrazione e del mandato ad amministrare il patrimonio contenuto in portafoglio, se non per gli aspetti rilevanti come pure la fiscalità, soprattutto diretta, per il reddito nascente dal rapporto gestorio in capo al nudo proprietario ed usufruttuario: sono entrambi temi che richiederebbero una autonoma trattazione[i].
La fattispecie, in generale, coinvolge diverse problematiche che possono assumere, sulla scrivania e nel pensatoio del notaio chiamato a stipulare – ma pure a costruire – l’atto, notevole interesse per la Categoria, alla luce delle diverse questioni giuridiche coinvolte che cercherò di esaminare partitamente.
2) In generale: la funzione del trasferimento di beni riservando al costituente l’usufrutto. La donazione della nuda proprietà con riserva di usufrutto al costituente (e talvolta, dopo lo stesso, anche ad altro soggetto[ii]) è strumento particolarmente diffuso quando ha per oggetto entità statiche quali beni immobili, ma anche altri beni come le quote di partecipazione di società. Si tratta, in tutti questi casi, di entità giuridiche che possiamo osservare dal punto di vista statico in quanto non mutano – nel periodo di durata della scissione tra proprietà e diritto c.d. parziario – il loro oggetto: per gli immobili ciò è particolarmente tangibile, ma anche le partecipazioni, con tutte le possibili vicende societarie che le possono riguardare, non mutano in linea di massima il loro oggetto e le prerogative spettanti ai titolari dei diritti, dirigendosi sempre verso la medesima entità giuridica. Nel caso in esame, invece, vogliamo domandarci se e con quali cautele e soprattutto con quale disciplina, sia possibile realizzare la medesima situazione, senz’altro meritevole di tutela in quanto socialmente ed economicamente utile, con riferimento ad un bene che si compone di asset che al suo interno vengono modificati pur conservando e mantenendo nuda proprietà ed usufrutto non tanto sul contenitore (il portafoglio, appunto), ma sui valori ivi contenuti. Verrebbe così consentita una ripartizione di prerogative (e diritti) tra nudo proprietario ed usufruttuario, mantenendo una amministrazione dinamica del patrimonio contenuto nel portafoglio legato alle scelte di investimento del gestore, assicurando al donante, riservatario dell’usufrutto, la percezione dei frutti civili del patrimonio mobiliare e così una rendita per tutta la durata dell’usufrutto, sottraendo poi il capitale alla vicenda successoria al momento dell’estinzione dell’usufrutto stesso.
3) L’oggetto del diritto. La prima questione che il notaio-giurista deve risolvere è quindi quella di definire il contenuto del diritto e la sua suscettibilità di formare oggetto di disposizione ed ancora prima la liceità della costituzione di un diritto reale su un portafoglio titoli. Il portafoglio (o deposito o dossier) titoli è un conto presso un intermediario nel quale sono contabilizzati strumenti finanziari con le relative registrazioni contabili, nonché il denaro riveniente dalla loro gestione ed alienazione[iii]. Sulla sua base e su quella del mandato conferito, l’intermediario, spesso tramite una società fiduciaria[iv], esige per conto del titolare interessi e dividendi, verifica i sorteggi per l’attribuzione dei premi o per rimborso di capitale, cura le riscossioni ed in genere provvede alla tutela dei diritti inerenti agli strumenti finanziari. Ferma l’evidenza che nuda proprietà e correlativo usufrutto sono in linea di massima suscettibili di essere costituiti su singoli beni, crediti[v] e, ove previsto, insiemi di beni e rapporti (universitas, aziende e financo l’eredità), la legge prevede specifici casi di usufrutto avente ad oggetto un insieme di beni[vi] e la dottrina, al riguardo, ha considerato ammissibile costituire usufrutto anche su un portafoglio titoli. Ciò è legittimo purchè siano definite le caratteristiche essenziali per poter assicurare la standardizzazione di tali diritti dall’atipico contenuto, chiarendo i poteri del titolare dell’usufrutto, i limiti di durata ed i poteri di disposizione. In particolare, quando l’usufrutto abbia ad oggetto un portafoglio titoli amministrato in modo dinamico, sarà necessario, allo specifico fine di definire il diritto nella sua atipicità che “siano regolati analiticamente i poteri di investimento, superando il conflitto potenziale di interessi tra il nudo proprietario (interessato solo ad incrementare il capitale) e usufruttuario (interessato invece a incrementare il reddito)”[vii]. All’usufruttuario spetteranno inderogabilmente i frutti civili, che, giova ricordarlo, si acquisteranno giorno per giorno in ragione della durata del diritto (art. 820, ult. co, C.C.); ciò ai sensi dell’art. 984 C.C. in quanto la mancata attribuzione all’usufruttuario dei frutti, snatura il diritto stesso[viii] non essendo considerata ammissibile, per la natura stessa del diritto, la pattuizione contraria.
4) La rotatività e la surrogazione reale. Data, quindi, per ammissibile e legittima la scissione tra nuda proprietà ed usufrutto anche in relazione ad un insieme di beni e rapporti allocati nel portafoglio, funzionalmente collegati, purchè sia presente l’elemento regolatorio tale da attribuire unità all’insieme, bisogna ora soffermarsi sulla possibilità di mantenere integro il diritto che, ripetesi, ha ad oggetto più i beni che il rapporto, e cioè esaminare se sia ammissibile la c.d. rotatività per i beni oggetto di usufrutto. Essendo infatti il portafoglio un contenitore di titoli per loro natura mutevole nella sua composizione (secondo le scelte finanziarie del gestore) è necessario indagare se sia legittimo stabilire che l’usufrutto e correlativa nuda proprietà possano mantenere la propria individualità e perdurare nella scissione giuridica, anche variando la composizione del portafoglio: è infatti necessario evitare che per ogni nuova immissione di titoli in portafoglio sia richiesta una nuova costituzione di usufrutto sui beni introdotti, frustrando così funzione e finalità economico sociale della fattispecie esaminata ed evitando, si noti, che ad ogni acquisto correlato al reimpiego del denaro riveniente dalla alienazione l’atto debba essere rinnovato.
Sul versante dell’usufrutto, senza scomodare la speciale norma dell’usufrutto su mandria o gregge[ix], il codice civile sembra pienamente legittimare, in generale, il patto di rotatività: l’art. 1000, II co., C.C., con riferimento alla riscossione di somme che rappresentano un capitale gravato da usufrutto, stabilisce che “il capitale riscosso deve essere investito in modo fruttifero e su di esso si trasferisce l’usufrutto”. Il legislatore, destinando il capitale riscosso all’investimento, ma soprattutto stabilendo una automatica estensione dell’usufrutto sul nuovo investimento ha testualmente previsto una certa rotatività dell’usufrutto, inibendo in questo caso all’usufruttuario percezione e consumazione dei frutti. Giova inoltre osservare che l’usufrutto su un complesso di beni, per loro natura mutevoli, seppur funzionalmente collegati, è testualmente previsto dall’artt. 2561 C.C. per l’usufrutto di azienda[x]. Spostandosi sul piano causale e della meritevolezza della operazione non può nemmeno escludersi che anche il contratto di deposito titoli a custodia e in amministrazione possa essere utilizzato in contitolarità (per quote), ma aggiungerei – per quanto qui interessa – anche frazionando tra nuda proprietà ed usufrutto i titoli ed i beni ivi contenuti, in funzione di liberalità[xi], e ciò mediante una unica operazione che, in forza del patto di rotatività consenta la “perduranza” dei diritti a prescindere dai beni ivi allocati e contabilizzati.
Escludendo che possa configurarsi una naturale rotatività sui beni in portafoglio, come avviene pacificamente e naturalmente nell’usufrutto di azienda e nella donazione di una universalità di cose con riserva del godimento (art. 771, II, C.C.), a prescindere da una specifica pattuizione contrattuale in tal senso, per consentire tale finalità è quindi assolutamente necessario che l’atto costitutivo preveda espressamente quella clausola. Essa è oggi spesso presente nei contratti di pegno, nei quali la rotatività stessa consente una automatica conversione dell’oggetto del diritto reale nel suo equivalente: si tratta di quell’istituto che la dottrina civilistica definisce surrogazione reale[xii]. Il patto di rotatività, fonte convenzionale della surrogazione reale, è infatti pacificamente ammesso per il pegno ed ora anche normativamente previsto a, esempio dall’art.34 D.Lgs. 24.6.1998 n. 213 che enuncia una speciale disciplina idonea a consentire (e ad implicitamente legittimare) la costituzione del c.d. pegno rotativo sugli strumenti finanziari. La sostituzione dei titoli oggetto di pegno non comporta novazione del rapporto originario ma, appunto, la surrogazione reale conseguente al patto di rotatività stipulato. Ora, anche se tali disposizioni non si applicano alla generalità dei valori mobiliari, ma solo agli strumenti finanziari dematerializzati e ai titoli del debito pubblico, il D.Lgs. 170/2004, in materia di contratti di garanzia finanziaria, ammette testualmente la possibilità di costituire un pegno rotativo su tutti i titoli di credito che costituiscono anche strumenti finanziari. Per concludere, anche la recente disciplina del pegno non possessorio disciplinato dall’art. 1 D.L. 59/2016 convertito in L. 119/2016, prevede una naturale rotatività, riconducibile al dinamismo dell’attività d’impresa nel cui contesto di svolgimento sono funzionalmente collocati i beni oggetto di garanzia.
Visto che il patto di rotatività non solo é conosciuto al legislatore, ma è anche espressamente previsto e normato in determinate fattispecie, sembra più che legittimo concludere che sia convenzionalmente ammesso anche un usufrutto rotativo e che sia quindi meritevole di tutela prevedere in donazione uno specifico patto, intercorrente tra usufruttuario e nudo proprietario, a mente e in forza del quale sia previsto espressamente che i titoli siano sostituiti, da parte del nudo proprietario o dello stesso usufruttuario (eventualmente avvalendosi del servizio di un intermediario autorizzato) con altri titoli, sui quali l’usufrutto si trasferirà automaticamente, senza che sia necessario il ricorso ad alcuna ulteriore formalità. Certo che sembra assai opportuno che il potere di disposizione dei beni permanga in capo al nudo proprietario (quale titolare dei diritti sul capitale) ma, come poi vedremo, nulla impedisce che i titolari delle due “porzioni” ideali in cui si scompone giuridicamente il bene, impartiscano congiuntamente mandato ad un investitore professionale ad operare in via continuativa sugli strumenti finanziari fugando così i dubbi sul potere di disposizione e sulla surrogazione reale dei titoli successivamente immessi in portafoglio. E tale mandato a disporre, essendo uno degli elementi della rotatività, pare altrettanto necessario che sia contenuto o almeno richiamato già nell’atto di disposizione anche attraverso l’intervento nella donazione del gestore (o meglio di una fiduciaria che fungerà da intermediario) configurando così l’atto come fattispecie complessa (collegando in atto la donazione al mandato) laddove vi sia sua accettazione, oppure normando già nell’atto il mandato che, da entrambe le parti, verrà conferito successivamente o, infine, richiamando quello che fu già conferito in vista della divisata operazione.
5) Impossibilità (e rischi) di ricorrere ai meccanismi del c.d. quasi usufrutto. A completamento della disciplina del patto di rotatività deve infine, sempre a mio parere, evidenziarsi la fondamentale differenza per quanto sopra esposto, tra usufrutto con patto di rotatività ed il c.d. quasi usufrutto[xiii] caratterizzato dalla sussistenza in capo all’usufruttuario del potere di disporre del bene, visto che la riconduzione a quest’ultima figura della fattispecie concreta, potrebbe frustrarne la finalità e ciò soprattutto se il potere di disposizione dei prodotti finanziari fosse attribuito all’usufruttuario stesso.
La differenza più rilevante riguarda gli obblighi che gravano sull’usufruttuario al momento dell’estinzione dell’usufrutto: infatti, nel caso del quasi usufrutto, l’usufruttuario ha l’obbligo di restituire altrettanti titoli della stessa specie di quelli concessi in usufrutto o, in alternativa, di corrispondere il valore che gli stessi hanno in quel momento; nel caso dell’usufrutto rotativo, invece, l’usufruttuario (o i suoi eredi) ha l’obbligo di restituire i titoli che si trovano in quel dato momento nel portafoglio, che di regola, saranno di specie diversa da quelli originari. Infine, egli non può (né deve) liberarsi dal proprio obbligo di restituzione corrispondendo al nudo proprietario l’equivalente pecuniario, altrimenti si renderebbe priva di utilità economica l’intera operazione. La seconda differenza risiede nel fatto che il quasi usufruttuario, diverrebbe proprietario sia dei titoli originariamente concessi in usufrutto, sia di quelli che successivamente decidesse di acquistare in sostituzione dei primi, mentre in presenza di un usufrutto rotativo i titoli acquistati devono restare in capo al nudo proprietario con estensione automatica dell’usufrutto.
E’ necessario quindi, al fine della corretta operatività della surrogazione reale, chiaramente prevedere nell’atto costitutivo la clausola che renda inoperante il meccanismo del quasi usufrutto: essa è e deve essere chiaramente volta a stabilire ed evitare che l’usufruttuario acquisti la proprietà non solo dei titoli oggetto di surrogazione reale ma pure del denaro riveniente dalla loro alienazione: la ricomprensione della concreta fattispecie sotto la disciplina del c.d. quasi usufrutto spezzerebbe, o quantomeno metterebbe in gran crisi, il meccanismo della rotatività con l’automatica surrogazione reale posta invece a base della costruzione giuridica. E’ infatti evidente che il patto di rotatività postula che, attraverso il meccanismo della surrogazione reale, nuda proprietà ed usufrutto continuano a gravare sui nuovi titoli immessi in portafoglio. Portando alle conclusioni quanto osservato e applicandole alla concreta fattispecie l’usufrutto deve rimanere temporaneamente quiescente quanto ai capitali riscossi per poi automaticamente trasferirsi sui titoli acquistati col loro impiego ed immessi in portafoglio.
6) L’individuazione iniziale dei singoli beni contenuti nel portafoglio. Considerati quindi ammissibili tanto l’usufrutto su portafoglio quanto la sua rotatività, la terza ed ultima condizione per conferire una patente di legittimità alla concreta fattispecie riguarda l’individuazione dei beni oggetto di donazione. L’art. 782 comma I, C.C. stabilisce con norma, nota a tutti gli operatori del mondo notarile, che quando la donazione “ha per oggetto cose mobili, essa non è valida che per quelle specificate con indicazione del loro valore nell’atto medesimo della donazione, ovvero in una nota a parte sottoscritta dal donante, dal donatario e dal notaio.” Il notaio chiamato a confezionare la donazione del portafoglio e dei titoli inizialmente ivi contenuti, deve in prima battuta porsi il problema del rispetto della norma che impone una rigida determinazione non solo dell’oggetto complessivo, ma degli specifici beni che compongono l’entità “portafoglio” con indicazione e valorizzazione financo dei singoli valori. La questione della determinazione dei beni oggetto di donazione non è affatto nuova per i beni costituenti universitas: è a tutti noi nota, infatti, la discussione sul delicato problema relativo alle formalità da osservare nella donazione di universitas ed in particolare, al netto della considerazione se essa costituisca vera universitas, della azienda[xiv]. Si è infatti a lungo discusso se sia sufficiente l’indicazione del valore complessivo, trattandosi di cosa complessa, con descrizione degli elementi principali (o per macro aree), ovvero se la specificazione debba consistere nella descrizione analitica e nella stima delle singole cose componenti l’universitas. La dottrina[xv], in tanto tende a sfumare il formalismo, quanto più forte sia il legame funzionale che lega i beni costituenti l’universitas. Ma siamo certi che, postulata – ma non affermata – la possibilità di derogare al disposto della prescrizione formale in commento alla donazione di universitas, il portafoglio titoli di cui si discute possa considerarsi tale? Forse il nesso funzionale, in un col patto di rotatività, è in grado di attribuire al portafoglio una sorta di unitarietà ma, personalmente, essendo particolarmente attento al rispetto dei requisiti di forma, viste le conseguenze (!) sull’atto (e per il notaio!), pur ammettendo che il contratto di custodia, amministrazione e gestione con l’intermediario e la allocazione dei singoli asset e del denaro riveniente dalla loro gestione sotto la supervisione di un gestore, possa attribuire ai valori in portafoglio una autonomia funzionale, non mi spingerei a considerare derogabile la prescrizione formale della necessaria determinazione e valorizzazione analitica del contenuto (e ciò tanto dei titoli, quanto del denaro). Ritengo quindi necessario indicare, anche in allegato (con il report di gestione fornito dall’intermediario sui singoli asset e liquidità in prossimità della stipula), come consente la norma, almeno il codice ISIN [xvi]o altri elementi, anche numerici, individuanti univocamente i singoli valori mobiliari contenuti in portafoglio. E ciò è anche funzionale ad una corretta tassazione a livello di imposte indirette dell’atto, visto che per i singoli valori mobiliari possono sussistere regole diverse per la determinazione della base imponibile.
Nessun problema di determinazione, invece, dovrebbe sorgere al momento della donazione per i beni in seguito immessi in portafoglio, stante quanto sopra detto in ordine alla rotatività, che consente una surrogazione reale relegando ai margini la questione del divieto di donare beni futuri, ma anche considerando il principio espresso dall’art. 771, comma II, C.C., che derogando, secondo alcuni, appunto al divieto di donazione di beni futuri (primo comma) o, secondo altri, applicando i principi generali sui beni funzionalmente collegati, stabilisce che “qualora oggetto della donazione sia un’universalità di cose e il donante ne conservi il godimento trattenendola presso di sé, si considerano comprese nella donazione anche le cose che vi si aggiungono successivamente, salvo che dall’atto risulti una diversa volontà”. Per usare le parole di un autorevole studioso[xvii] può definitivamente affermarsi che “Anche se è indubbiamente vero che gli interpreti si sono accanitamente divisi nell’esegesi dell’art. 816 c.c. è da osservare che almeno un punto fermo rimane acquisito, ossia il permanere della universalità, come oggetto di diritti, nonostante il mutare dei singoli elementi che la compongono. Questa permanenza integra infatti il presupposto ontologico di due effetti giuridici che pacificamente si collegano alla nozione di universalità mobiliare costituiti dalla possibilità di designare negli atti ad effetti traslativi la sola universalità con l’effetto però di attuare il trasferimento di tutti i beni che la compongono al momento in cui l’atto è formato (oppure, al momento della consegna (art. 771, comma 2 c.c.) e la parallela possibilità di esperire l’azione di rivendica, o l’azione di reintegrazione, designando nella domanda la sola universitas e non le cose o i diritti specifici che la compongono. Il che equivale a dire che l’universitas è giuridicamente un bene astratto, ma unitario, suscettibile di essere oggetto di diritto di proprietà.”.
Una maggior apertura, invece, quanto alla iniziale determinazione dell’oggetto della donazione potrebbe invece ammettersi laddove, in luogo dell’atto donativo col solo intervento di donante e donatario, si volesse costruire – cosa che talvolta mi è capitato di sperimentare – l’atto pubblico di donazione di portafoglio con l’intervento di tre soggetti e cioè donante, donatario ed intermediario (verosimilmente società fiduciaria che si frappone tra mandante e chi amministra dinamicamente gli asset contenuti in portafoglio). In tale ipotesi, a parere di chi scrive, la donazione potrebbe cambiare oggetto: si passerebbe da un trasferimento di una pluralità di beni (valori mobiliari e denaro contenuti nel portafoglio sempre da individuarsi e valorizzarsi, ma con una minore analiticità operando qui più l’art.1346 C.C. che l’art. 782, I co. C.C.) ad un trasferimento, pur sempre gratuito ed a scopo liberale, di una complessa posizione contrattuale contenente, oltre ai beni amministrati, anche tutto il rapporto (e cioè un contratto di amministrazione e gestione): stante la natura della cessione del contratto – considerato dai più[xviii] senz’altro suscettibile di donazione – che prevede ed impone una struttura trilaterale e cioè la necessità del consenso del donante cedente, del donatario cessionario e del terzo contraente ceduto che può essere preventivo, contestuale o successivo. Sono note anche a chi scrive le questioni dogmatiche relative alla possibilità di modificare il contratto oggetto di cessione nel momento della sua effettuazione, ma si ritiene che nulla vieti la pattuizione di una o più clausole che – in forza della cessione – rendano, o meglio scindano il mandante del rapporto di gestione tra usufruttuario e nudo proprietario, trasferendo a quest’ultimo la nuda proprietà dei beni compresi nel portafoglio e riservando all’originario mandante il diritto di usufrutto sul suo contenuto. In tali casi, peraltro, sembra potersi tranquillamente operare facendo ricorso alla cessione donativa del contratto laddove l’oggetto del trasferimento sia la proprietà piena (senza riserva di usufrutto): quando invece l’intento empirico delle parti sia quello di riservare al donante il godimento dei beni la ricostruzione proposta andrebbe a mio avviso a scontrarsi con l’impossibilità o grandissima difficoltà di configurare l’usufrutto, tantomeno rotativo, su una posizione contrattuale. Sarebbe quindi necessario ibridare la cessione donativa del rapporto con una donazione di quanto ivi contenuto di modo da indirizzare solo su tali ultimi beni il patto di rotatività. L’intervento, quindi, in atto dell’intermediario contraente ceduto (essendo donante e donatario cedente e cessionario) potrebbe configurare nella donazione di piena titolarità del portafoglio e del contratto sottostante il consenso del contraente ceduto, mentre nel trasferimento della nuda proprietà del portafoglio esclusivamente per l’accettazione delle pattuizioni in ordine alla rotatività ed ai poteri di amministrazione. Si tratterebbe, in altre parole, di un atto composito dove alla donazione di nuda proprietà del portafoglio si aggiungerebbe un mandato conferito congiuntamente dalle parti con sua accettazione. Tale intervento avrebbe il pregio e l’utilità, da un lato, di esplicitare in atto solenne, anche verso il gestore o il fiduciario, il patto di rotatività, dall’altro, quello di conferire, sempre con un negozio sorretto da forma solenne, precise istruzioni di gestione in via congiunta dai titolari del diritto, disciplinando compiutamente le modalità e la spettanza dei diritti, di modo che il dossier titoli ed il relativo conto di corrispondenza vengano amministrati su incarico congiunto dei titolari (usufruttario e nudo proprietario).
7) Indicazioni operative. In conclusione di questo scritto, per tirare le fila su principi e regole che ho cercato di esporre, indico in via schematica alcune indicazioni operative per confezionare, coerentemente a quanto sopra, la concreta fattispecie.
a) in primissimo luogo è opportuna una premessa alla donazione della nuda proprietà con riserva di usufrutto per ribadire la funzionalità economica del portafoglio coi titoli e denaro ivi contenuto in vista della sua perduranza nel tempo di durata dell’usufrutto con la rotatività di cui infra;
b) sarà necessario indicare il valore complessivo (pari alla somma di tutti i valori contenuti) ed altamente opportuno, anche sulla base del report fornito dall’intermediario depositario (che potrà anche essere allegato quale “nota” prevista del codice civile), quello dei singoli valori mobiliari con il relativo codice ISIN, bastevole ad indicare univocamente il valore mobiliare dallo stesso individuato. Non riterrei necessaria una individuazione proprio alla data (il giorno dell’atto), ma esigenze formali (e di fiscalità) richiedono una descrizione riferita a data molto vicina. Necessari saranno pure l’individuazione della banca depositaria e del conto di deposito e, laddove vi sia un conto con la liquidità collegata al Portafoglio, sarà sufficiente indicarne l’ammontare nominale alla data dell’atto senza necessità, a mio avviso, delle formalità per una donazione di denaro: il denaro, ferma la indicazione nel suo esatto ammontare, fa parte di un insieme funzionalmente collegato alla gestione del portafoglio. Va infine da sé che laddove sia una società fiduciaria ad interporsi tra le parti ed il gestore, sarà necessario e sufficiente il solo intervento di quest’ultima la quale poi impartirà in nome proprio ma per conto dei mandanti ed in conformità del mandato congiunto, le istruzioni al gestore stesso;
c) fondamentale per la ripartizione delle utilità rivenienti dalla gestione, tra usufruttuario e nudo proprietario è chiarire, nel caso concreto, cosa si intenda per “capitale”, di spettanza del nudo proprietario e per “frutti dello stesso”, spettanti all’usufruttuario. Il capitale è facilmente compendiabile con i titoli e valori mobiliari che compongono attualmente ma pure che entreranno a far parte del portafoglio. Per i frutti l’operazione è più articolata, dovendo con ciò intendersi almeno le seguenti voci: tali saranno gli interessi di mutui e di titoli obbligazionari, tutti gli utili o dividendi collegati a partecipazioni a società o enti nonché tutti i proventi derivanti dalla partecipazione ad organismi collettivi del risparmio (SGR, SICAV OICVM). Resta escluso dall’usufrutto, perché quiescente sino all’estinzione del diritto parziario, il denaro riveniente dalla alienazione dei titoli in portafoglio destinato ad essere reimpiegato nell’acquisto di titoli sui quali, senz’altro, grazie al meccanismo della surrogazione reale, si estenderanno i due diritti;
d) sarà necessario l’inserimento convenzionale del patto di rotatività per attuare la surrogazione reale con clausole del seguente – sostanziale – tenore “donante (riservatario dell’usufrutto) e donatario (nudo proprietario) convengono che per tutta la durata dell’usufrutto esso si configuri quale usufrutto rotativo di modo che lo stesso, costituito sul portafoglio ed attualmente sui titoli ivi contenuti, prosegua, senza soluzione di continuità e senza bisogno di ulteriori manifestazioni di volontà e senza novazione sui differenti valori e titoli che comporranno, tempo per tempo il portafoglio di modo che venga costantemente attuata la c.d. surrogazione reale”;
e) a chiusura del meccanismo di surrogazione reale opportuno è disapplicare la disciplina del c.d. quasi usufrutto escludendo l’estensione dell’usufrutto sui proventi (monetari) della alienazione dei titoli e valori, ma pattuendo (anche con l’esclusione per l’usufruttuario del potere di effettuare prelievi su detti proventi) una sorta di quiescenza dell’usufrutto sul denaro ricavato dalla alienazione dei prodotti finanziari di modo che usufrutto e nuda proprietà si estenderanno poi automaticamente sui titoli oggetto del reimpiego;
f) per la riserva di usufrutto verrà infine specificata la dispensa da inventario come pure quella dalla prestazione della cauzione (art. 1002, C.C.), specie in virtù del mandato, con la inevitabile aleatorietà, all’investimento ad un soggetto investitore che amministra in modo dinamico il portafoglio allo scopo di farlo fruttare;
g) da ultimo, stante la gestione dinamica e aleatoria del portafoglio, pare opportuno che l’usufruttuario rinunci espressamente agli interessi per i miglioramenti (art. 983; II co., C.C.) e che la ripartizione delle utilità tra nudo proprietario ed usufruttuario siano considerate completamente sostitutive di ogni indennità eventualmente dovuta se ed in quanto possano trovare applicazione gli artt. 985 e 985 C.C. Si tratta per tutte di disposizioni derogabili la cui disapplicazione pattizia non crea al notaio problemi di ricevibilità.
Come si può vedere si tratta di fattispecie astrattamente prima e concretamente poi molto articolata che, peraltro, con una intelligente formulazione delle clausole della donazione da parte del notaio, al quale quanto scritto si rivolge come semplice vademecum, sembra poter efficacemente assolvere all’intento empirico delle parti e garantire una utile funzione di trasferimento della ricchezza senza creare grossi rischi di disciplina o di interpretazione.
Un grazie all’avvocato Giulio Grelli per la correzione della bozza e per alcune intelligenti considerazioni.
[i] Mi permetto di rimandare all’ottima ed esaustiva trattazione, utilissima da consultare per avere una completa visione di tutte le questioni (civilistiche, fiscali e di amministrazione) rilevanti e che mi ha fornito interessanti spunti ed indicazioni anche operative, in particolare da parte del primo Autore, di ACCINNI, PIAZZA e DI FELICE, Usufrutto rotativo su un portafoglio di strumenti finanziari: profili civilistici, fiscali e di amministrazione, in EGEA, 2017 n.29, 77.
[ii] L’art. 796 C.C. prevede che il donante possa riservare l’usufrutto dei beni donati a proprio vantaggio e dopo di lui a vantaggio di un’altra persona o anche di più persone, ma non successivamente. La norma ammette, quindi, una eccezionale ipotesi di diritto destinato a durare dopo il venir meno dell’attuale usufruttuario, dove il primo usufrutto è quello riservato al donante, mentre il successivo è quello riservato al terzo. Secondo l’orientamento maggioritario la fattispecie costituisce un fascio di donazioni dirette: una donazione avente ad oggetto la nuda proprietà con riserva dell’usufrutto vitalizio in favore del donante; ed una seconda avente ad oggetto l’usufrutto per il tempo successivo alla morte del donante. Aderendo a quest’ultima ricostruzione «in caso di donazione con riserva di usufrutto a favore del donante e, dopo di lui a vantaggio di un’altra persona, trattandosi di un’ulteriore donazione a favore del terzo, quest’ultimo è tenuto ad accettare con le forme previste per tale tipo di contratto, ancorché in un momento successivo, ma purché in data anteriore al decesso del donante; così Trib. Napoli, 17 maggio 2006, in Corr. mer., 2006, p. 1393; in Giur. mer., 2006, p. 2412. Cfr., anche Cass., 24 luglio 1974, n. 2899, in Giust. civ., 1976, I, p. 584.
[iii] Secondo le definizioni che si possono agevolmente ritrovare nelle condizioni generali dei maggiori istituti bancari italiani il deposito di titoli a custodia ed amministrazione è un servizio in base al quale la Banca custodisce e amministra, per conto del Cliente, strumenti finanziari e titoli in genere, cartacei o dematerializzati (azioni, obbligazioni, titoli di Stato, ecc.). La Banca, in particolare, custodisce i titoli cartacei, mantiene la registrazione contabile degli strumenti dematerializzati, cura il rinnovo e l’incasso delle cedole, degli interessi e dei dividendi, verifica i sorteggi per l’attribuzione dei premi o per il rimborso del capitale, procede, su incarico espresso del cliente, a specifiche operazioni (esercizio del diritto di opzione, conversione, versamento dei centesimi) e in generale alla tutela dei diritti inerenti i titoli stessi. Nello svolgimento del servizio la Banca, su autorizzazione del Cliente medesimo, può subdepositare i titoli e gli strumenti finanziari presso organismi di deposito centralizzato ed altri depositari autorizzati.
[iv] Tra le diverse attività che la legge consente alle società fiduciarie è quella della gestione dei valori mobiliari affidati dal cliente, ove la fiduciaria opera effettuando investimenti e reinvestimenti dei beni conferiti dal fiduciante. Si parla, in tal caso, di gestione fiduciaria “dinamica”, in contrapposizione all’attività di gestione “statica”, in cui la società fiduciaria si limita ad eseguire, a salvaguardia del patrimonio conferito dal cliente, le operazioni richieste da quest’ultimo senza assumere autonome iniziative volte ad accrescere il patrimonio conferito. Rientra sempre in tale ultima ipotesi (e non di gestione diretta) quella in cui l’amministrazione avviene in nome della fiduciaria, ma per conto dei propri fiducianti, di titoli e valori mobiliari in genere, specialmente al fine di garantire la puntuale esecuzione di obbligazioni e transazioni, tutelando cosi i diritti personali e patrimoniali degli interessati e compiendo ogni atto di disposizione in conformità alle istruzioni impartitele, avvalendosi, peraltro, degli intermediari mobiliari autorizzati ad operare nei mercati regolamentati con espressa facoltà accordata dalla CONSOB con provvedimento 4 novembre 1998, di sottoscrivere a nome proprio (ma per conto di fiduciante) contratti di gestione individuale di patrimoni.
[v] Dell’usufrutto di crediti si occupa ex professo l’art. 1000 C.C.: tuttavia ampio è il dibattito in dottrina se l’usufrutto di crediti – e ciò soprattutto per quelli non strettamente pecuniari – sia un vero usufrutto o una fattispecie assimilabile allo stesso, financo priva di alcuni caratteri della realità. Per una recente disamina delle opinioni, TULLIO; I crediti, in Usufrutto, uso e abitazione, a cura di Bonilini, I, Torino, 2010, 219 ss.
[vi] L’usufrutto può riferirsi ad universalità di fatto, quali le mandrie e i greggi (art. 994 C.C.) o l’azienda (art. 2561 C.C.); nel primo caso l’usufruttuario sarà tenuto «a surrogare gli animali periti, fino alla concorrente quantità dei nati, dopo che la mandria o il gregge ha cominciato ad essere mancante del numero primitivo», nel secondo dovrà «conservare l’efficacia degli impianti e la normale dotazione di scorte». Oggetto di usufrutto può essere anche l’eredità. La legge (art. 1010 C.C.) lo prevede testualmente per disciplinare la ripartizione delle passività ereditarie tra usufruttuario (tenuto al pagamento degli interessi) e proprietario (tenuto al pagamento delle somme capitali). E si vedrà in seguito che per rendere economicamente utile e rilevante l’usufrutto su tali beni funzionalmente collegati, come nel caso oggetto di questo articolo, sia necessario far sì che il diritto reale permanga non ostante il mutare dei singoli beni che compongono quanto oggetto del diritto stesso.
[vii] A. GAMBARO – U. MORELLO, Trattato dei diritti reali, Vol. 1, 3, 12, Milano, 2008, 157 e in particolare nota 216.
[viii] In materia di diritto agli utili nell’ipotesi di usufrutto di partecipazioni la dottrina G. MUSCOLO, Le azioni: i vincoli, in Le nuove s.p.a., diretto da O. Cagnasso, Bologna, 2012, 461 è pacifica nel considerare inammissibile il patto che attribuisce al nudo proprietario il diritto al dividendo in quanto contrario ad un principio generale in materia di usufrutto.
[ix] L’art. 994 C.C. (Perimento delle mandrie o dei greggi) prevede testualmente la surroga, da parte dell’usufruttuario, degli animali periti.
[x] Nell’unica norma dedicata specificamente all’usufrutto d’azienda, pur non espressamente prevista, pare presupposta una naturale rotatività dell’usufrutto che ha quale oggetto una azienda. Con tutti i dubbi espressi in dottrina su quale sia l’esatto oggetto dell’usufrutto di azienda, la legge (art. 2561 C.C.) stabilisce che l’usufruttuario la debba esercitare sotto la ditta che la contraddistingue conducendola senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Pertanto, per preservarne la potenzialità produttiva l’usufruttuario ha il diritto di utilizzare l’azienda per le finalità produttive alle quali la stessa era originariamente destinata come pure quello di sfruttare gli immobili, gli impianti, i macchinari e le scorte. Tuttavia – e ciò particolarmente rilevante ai nostri fini – l’usufruttuario ha anche un implicito dovere di acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni al fine di garantirne e di preservarne l’efficienza e la sua potenzialità produttiva. È quindi evidente che al termine dell’usufrutto l’azienda potrà essere costituita in tutto o in parte anche da beni diversi rispetto a quelli originari. La legge prevede infatti la redazione di un inventario all’inizio e alla fine dell’usufrutto e che la differenza fra le due consistenze sia regolata in denaro. In tal modo si garantisce una compensazione in denaro degli eventuali apporti o delle eventuali diminuzioni di valore generati dalla conduzione dell’usufruttuario.
[xi] Nel senso che la (messa in) contitolarità di un conto possa costituire liberalità Cass. 22 settembre 2000 n. 12552 in Giust. Civ. 2001, I, 393.
[xii] Secondo la definizione di SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1989, 98, la surrogazione reale è quel fenomeno di modificazione solo oggettiva del rapporto in forza del quale ad un suo oggetto se ne sostituisce un altro, senza alterare la natura del rapporto stesso.
[xiii] Secondo SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., 63 il quasi usufrutto, avendo ad oggetto cose consumabili e fungibili come il denaro, è un diritto essenzialmente diverso dall’usufrutto, in quanto consente al titolare di servirsi delle cose restituendone il valore (art. 995 C.C.): da ciò consegue, secondo l’opinione maggioritaria che l’usufruttuario ne diviene (subito) proprietario.
[xiv] Secondo la giurisprudenza più risalente, anche se la ratio legis non sia di agevole individuazione, la norma dell’art. 782 c.c. va intesa nel senso che il donante, attraverso l’adempimento formale della descrizione estimativa delle cose mobili donate, sia messo in condizione di valutare consapevolmente l’impoverimento cui va incontro, per effetto della liberalità realizzata. In caso di donazione di azienda, la ratio della norma dell’art. 782 c.c. non può dirsi integrata dalla pura e semplice indicazione dell’azienda medesima, occorrendo ulteriori specificazioni dell’oggetto del negozio. In questo senso Tribunale Genova, 14 marzo 1980 in Giur. merito 1982, 1225. La più recente giurisprudenza, Corte appello Milano, 28 marzo 2002, in Giur. it. 2003, 1659 nota di SPOLIDORO, invece, tende a mitigare il rigore formale, almeno in tema di donazione di azienda, stabilendo che “In caso di donazione dell’azienda non si richiedono l’elencazione dei beni e l’indicazione del loro valore, in quanto nella suddetta fattispecie l’oggetto dell’atto di disposizione è l’azienda intesa come “universitas rerum” e non la pluralità dei beni che la costituiscono.
[xv] Per una autorevole disamina delle diverse opinioni, TORRENTE, La donazione, in Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 2006, 527 e ss.
[xvi] ISIN, è l’acronimo di International Securities Identification Number, costituente codice identificativo dei valori mobiliari a livello internazionale, utilizzato per identificare univocamente azioni, obbligazioni, warrant, futures e ETF.
[xvii] GAMBARO, Contratti di convivenza e contratti di affidamento fiduciario quali espressioni di un diritto civile postmoderno – Atti dei Convegni Bologna, 26 novembre 2016 – Quaderni della Fondazione italiana del Notariato, Roma, 3 marzo 2017 [N. 1/2017], 156.
[xviii] SESTA, Codice delle successioni e donazioni, I, Milano, 2011, 1922. Non è infatti contestabile che la cessione di una posizione contrattuale pertinente ad un contratto, posta in essere con intento donativo comporti arricchimento del donatario, essendo evidente dal contenuto attivo del portafoglio titoli e correlativo impoverimento del donante. La stessa fattispecie concreta risulta abbastanza diffusa nel caso di donazione di un contratto di amministrazione fiduciaria avente ad oggetto la gestione di posizione sociale da parte della società fiduciaria ove il donante – fiduciante – cedente, dona ad un nuovo fiduciante – cessionario – donatario la posizione fiduciaria contenuta in un mandato col consenso della società fiduciaria-terza che proseguirà l’amministrazione dello stesso (o di contenuto identico) mandato col cessionario donatario.
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