La legge 112 del 2016 meglio nota come la legge del “dopo di noi” a tutela dei soggetti deboli ha disciplinato parzialmente l’affidamento fiduciario con agevolazioni fiscali a favore di tali soggetti.

Con il presente breve appunto si vuole portare l’attenzione dell’interprete sull’applicazione dell’articolo 6 della legge anche al di fuori della sfera fiscale agevolativa e delineare una o più fattispecie operative in cui l’affidamento fiduciario di diritto italiano può aprire nuove “strade” all’operatore giuridico.

L’articolo 6 della nuova legge può e deve essere la “guida” per portare la “fiducia” dalla dottrina al diritto positivo e al concreto utilizzo di uno strumento di grande utilità e flessibilità.

Il supporto di un testo normativo non può che “sdoganare” definitivamente il contratto di affidamento fiduciario di diritto italiano con la relativa certezza del diritto, ancorché ovviamente rimangano aree ove l’interpretazione e l’analogia così come la fantasia del giurista trovano ampio spazio considerato il testo della nuova legge.

La validità del contratto non è regolamentata dalla nuova legge, ma è evidente che la nuova normativa riconosca l’operatività del contratto nel nostro ordinamento e il rispetto dei canoni indicati dall’articolo 6 al comma 3 non può che supportare la piena validità di un modello conforme a quello previsto dal legislatore ai fini della concessione di agevolazioni fiscali a favore di soggetti con disabilità grave.

Il modello sotteso alla nuova normativa è una proprietà nell’interesse altrui con l’intestazione formale in capo all’affidatario e l’opponibilità ai terzi di tale proprietà secondo le regole ordinarie e quindi per una inopponibilità, salva l’applicazione del 2645 ter c.c. o il ricorso alla società fiduciaria per ottenere la segregazione patrimoniale.

Inoltre è opportuno rilevare che i creditori dell’affidante godono del tradizionale rimedio della revocatoria ordinaria verso gli atti a titolo gratuito e del nuovo art. 2929 bis c.c.

Il regime fiscale agevolato non potrà trovare applicazione al di fuori del perimetro circostanziato della nuova legge, ma il contratto di affidamento fiduciario potrà trovare applicazione anche al di fuori di tale perimetro (ovviamente senza agevolazioni fiscali).

Gli spunti offerti dalla nuova normativa, dalla dottrina precedente e da quella attuale e dal confronto con leggi straniere (in primis la legge di San Marino e la normativa inglese) sono numerosi e notevoli per cui si rende necessario fare una scelta di metodo e proporre un semplice modello applicativo nell’area del patrimonio e del passaggio generazionale, lasciando o meglio tralasciando altri settori ove la nuova normativa può sicuramente trovare grande applicazione dal diritto di famiglia (in particolare nell’ambito della regolamentazione dello scioglimento della crisi coniugale e della tutela dei figli minori), alle successioni in senso tecnico, al diritto commerciale e societario fino alle garanzie.

Per anticipare il tema si inizi a ragionare su un soggetto (affidante/disponente) che intenda affidare parte del proprio patrimonio (beni mobili/immobili) a un terzo (affidatario/gestore) affinché questi, sotto la vigilanza di un soggetto controllore (simil protector), attui un determinato programma di trasferimento di tale ricchezza a favore di beneficiari predeterminati al verificarsi di determinati presupposti (eventi, condizioni, date predeterminate).

La liceità di tale contratto (di per sé già coperta dall’autonomia privata e dai principi di ordine generale) è ora espressamente regolamentata ed anzi trova un espresso richiamo alla forma (atto pubblico) e ai contraenti necessari (affidante, affidatario e controllore) per la stipula del contratto.

L’oggetto del contratto può essere rappresentato dai fondi speciali (denaro o titoli di credito), ma ritengo che non vi siano ragioni per limitare di per sé l’operatività del contratto escludendo altre categorie di beni quali ad esempio immobili, beni mobili registrati, quote societarie o beni mobili.

L’affidante potrà disporre di un appartamento o di una collezione di quadri o di una partecipazione societaria a favore dell’affidatario (persona fisica, giuridica o, ove possibile o opportuno una società fiduciaria) sotto la vigilanza di un terzo soggetto controllore affinché in seguito detti beni vengano attribuiti al o a beneficiari, che possono (ma non necessariamente) essere parte del contratto.

In merito alla partecipazione al contratto dei beneficiari si può ritenere la stessa facoltativa, utile ai fini fiscali in ragione della tassazione in ragione del rapporto di parentela applicandosi il testo unico in materia di donazioni e successioni, salvo in ogni caso non riconoscere agli stessi il diritto all’attribuzione e alla cessazione del contratto fiduciario anche nel caso che gli stessi siano tutti capaci di agire e predeterminati; anzi proprio tale aspetto sarà utile nella competizione tra il trust inglese e il contratto di affidamento fiduciario italiano.

Il contratto potrà prevedere espressa riserva in capo all’affidante o al terzo controllare la facoltà di modificare il programma e i beneficiari, ed anche tale aspetto potrà consentire maggiore autonomia e flessibilità rispetto al mondo trust ove esistono limitazioni al riguardo; pur non volendo raffrontare affidante e settlor è evidente che viene naturale interrogarsi in merito, e probabilmente lo spazio di manovra del nuovo contratto è più ampio del trust a livello di riserva e di frammentazioni proprietarie/contrattuali consentite ai soggetti parte del contratto; sul punto occorre, tuttavia, particolare cautela, in quanto si potrebbe ritenere che un contratto di affidamento fiduciario ove l’affidante possa discrezionalmente revocare la fiducia e recedere dal contratto manchi di un presupposto essenziale ovvero la perdita di controllo dei beni.

L’affidatario non potrà opporre una vera segregazione patrimoniale, salvo si applichi anche il 2645 ter C.C. ovvero sia una società fiduciaria e probabilmente tale via sarà una delle strade più facilmente percorribili.

Il programma determinato nel contratto potrà essere immodificabile e irrevocabile ovvero modificabile dall’affidante o dal controllore/garante così come potrà essere revocato o terminato in anticipo in presenza di determinate condizioni.

La “fiducia” si poggia sulla garanzia che il programma sia attuato ed il “cuore” del contratto è proprio il programma e la sua attuazione con il relativo obbligo in capo all’affidatario.

La forma del contratto è opportuno che sia scritta e se del caso per atto pubblico (forma necessaria per le agevolazioni fiscali di cui alla legge 112/16) o scrittura privata autenticata con le relative sfaccettature; in particolare ai fini fiscali l’intervento notarile dovrebbe garantire trasparenza con la garanzia della tassazione del contratto al momento della stipula secondo il testo unico 346/90.

Potrà essere opportuno adottare un libro di attuazione del programma ove annotare da parte dell’affidatario con controfirma del garante gli eventi di maggiore rilevanza e far constare con idonei strumenti la data certa dei medesimi, oltreché la rendicontazione delle attività del fiduciario.

Ma torniamo al modello che si vuole proporre e condividere ovvero un contratto di affidamento fiduciario funzionale al passaggio generazionale del patrimonio dell’affidante anche al di fuori delle agevolazioni fiscali della legge 112.

Il comma 3 dell’articolo 6 della legge (rilevante per le esenzioni fiscali) può  comunque indicarci i requisiti del contratto e facilitare la redazione del contratto secondo uno standard giuridico minimo, salvo personalizzazioni sul modello della prassi italiana creatasi in questi anni.

Il contratto di affidamento fiduciario è redatto per atto pubblico (lett. a), ancorché non necessario ai fini della validità, e deve identificare in maniera chiara e univoca i soggetti e i rispettivi ruoli (lett. b), deve contenere gli obblighi del fiduciario e le modalità di rendicontazione (lett. c) nonché l’indicazione dei beneficiari (lett. d) e la descrizione dei beni oggetto del contratto (beni di qualsiasi natura, immobili, mobili registrati – lett e).

Il contratto deve altresì individuare il soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte a carico del fiduciario e deve essere individuato per tutta la durata del contratto (lett. f), nonché il termine del contratto che può anche coincidere con la morte del beneficiario (lett. g) e le regole di devoluzione del patrimonio residuo (lett. h).

L’affidatario sulla base del programma potrà gestire il patrimonio affidatogli secondo le istruzioni dello stesso affidante e sotto la vigilanza del terzo controllore e attribuirà il patrimonio ai beneficiari secondo quanto pattuito nel contratto, ad esempio al compimento di una determinata età dei beneficiari ovvero distinguendo tra reddito e capitale ovvero ancora seguendo un criterio di mantenimento discrezionale con un minimo e un massimo da condividere con terzo controllore.

Il passaggio generazionale della ricchezza avviene gradualmente (si pensi alla attribuzione all’affidatario di semplici diritti di nuda proprietà), ma in funzione delle clausole del contratto e della definizione anticipata dei beneficiari, lo schema e il programma sono pienamente trasparenti ai fini fiscali a seguito della registrazione dell’atto pubblico e della sua tassazione.

Il vantaggio dell’atto notarile al riguardo è innegabile in quanto consente di regolamentare in piena regolarità civilistica e fiscale il trasferimento di ricchezza da una generazione all’altra; ora tocca al notariato passare alla fase pratica e rendere il contratto di affidamento fiduciario “diritto vivente”.

Copyright secured by Digiprove

Francesco Pene Vidari

Laureato in Giurisprudenza, avvocato dal 1998. Nominato Notaio nel 2001. Autore di numerose pubblicazioni in materia di Diritto privato e civile. Direttore e docente della Scuola del Notariato “Lobetti Bodoni” presso il Consiglio Notarile di Torino e professore a contratto presso l’Università del Piemonte Orientale. Già docente presso i Master della Scuola di Amministrazione aziendale dell’Università degli Studi di Torino. Relatore a numerosi convegni di categoria e in materia di successioni, trust, famiglia, immobili e fiscalità negli anni 2009-2014. Relatore italiano al congresso mondiale del notariato latino a Madrid (2007).