In un precedente nostro articolo pubblicato su questa rivista si è affrontata la tematica della nullità per violazione delle norme in materia urbanistica ed edilizia (art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia – e art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n. 47) osservando come ogni possibile conclusione in materia è condizionata dalla soluzione che si intende dare alla questione di “base”, quella sulla natura “formale” o “sostanziale” della nullità, questione sulla quale si è registrato un contrasto anche a livello giurisprudenziale, al punto che la Corte di Cassazione, Seconda Sezione Civile, con ordinanza interlocutoria 20061/18 del 9 gennaio 2018 ha rimesso la questione stessa alle Sezioni Unite.
Il contrasto giurisprudenziale da dirimere
Queste, in sintesi, le opposte tesi in materia di nullità per violazione delle norme in materia urbanistica ed edilizia:
(a) la teoria della “nullità formale”. Per i fautori di questa teoria va riconosciuta esclusiva rilevanza, ai fini della validità degli atti, al solo requisito formale. Così, se da un lato si è così ritenuto sufficiente la mancata menzione in atto (della avvenuta costruzione in data anteriore al 1 settembre 1967 o degli estremi del provvedimento autorizzativo) per determinarne la nullità (e ciò indipendentemente dal fatto che la costruzione sia avvenuta effettivamente in data anteriore al 1 settembre 1967 o in base a regolare provvedimento autorizzativo), dall’altro si è pure ritenuto che la presenza in atto di detta menzione sia di per sé sufficiente ad assicurare la validità dell’atto, anche se per avventura tale menzione non fosse veritiera. In sostanza l’atto è e rimane valido per il solo fatto che vi siano menzionati un provvedimento autorizzativo o la avvenuta costruzione anteriormente al 1° settembre 1967 anche se si tratta di dichiarazione falsa ed anche se il provvedimento citato non esiste o l’edificio è stato costruito dopo il 1967 in assenza di provvedimento autorizzativo. Molteplici sono le sentenze della Sezione civile della Cassazione che si sono pronunciate accogliendo la teoria della “nullità formale”. Tra le altre: Cass. 15 giugno 2000 n. 8147; Cass. 24 marzo 2004 n. 5898; Cass. 7 dicembre 2005 n. 26970; Cass. 19 dicembre 2006 n. 27129; Cass. 5 luglio 2013 n. 16876.
(b) la teoria della “nullità sostanziale”. Per i fautori di questa teoria la tesi della nullità formale non appare accettabile; se si vuol riconoscere alla normativa di cui trattasi la funzione di repressione/disincentivazione degli abusi edilizi, va da sé che per la validità degli atti non può ritenersi sufficiente la semplice menzione del provvedimento autorizzativo, ma il provvedimento deve effettivamente sussistere (ovvero in caso di dichiarazione ante 1967 la costruzione deve essere stata effettivamente realizzata anteriormente al 1 settembre 1967) e comunque la costruzione non deve essere stata eseguita in difformità dal titolo citato. Sarebbe, infatti, ben strano ritenere valido un atto avente per oggetto un fabbricato totalmente abusivo e ciò per effetto di una dichiarazione palesemente falsa in ordine ai titoli edilizi abilitativi e ritenere, al contrario, nullo l’atto avente per oggetto un fabbricato assolutamente regolare sotto il profilo urbanistico ma privo delle menzioni prescritte dalla legge (anche se poi, questo atto può, comunque, essere convalidato). La prima sentenza nella quale la Sezione civile della Cassazione ha aderito alla “teoria sostanziale” è la sentenza n. 23591 del 17 ottobre 2013. Tale orientamento è stato successivamente confermato da Cass. 17 dicembre 2013 n. 28194, Cass. 5 dicembre 2014 n. 25811, Cass. 17 settembre 2015 n. 18261.
Tuttavia, tale ultimo orientamento non ha convinto tutti i Giudici della Suprema Corte, tant’è che, come sopra ricordato, la Seconda Sezione Civile della Cassazione, con ordinanza interlocutoria 20061/18 del 9 gennaio 2018, ha rimesso gli atti di causa al primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite “ai fini della composizione del rilevato contrasto diacronico sulla natura della nullità urbanistica”.
Con tale ordinanza di rimessione la Seconda Sezione Civile della Cassazione ha osservato:
– che l’orientamento inaugurato dalle sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 merita una riconsiderazione da parte delle Sezioni Unite in quanto la tesi della nullità sostanziale (da ricondurre nell’ambito delle nullità virtuali ex art. 1418 c.c.) oltre a non trovare riscontro nella lettera della legge, può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa e, conseguentemente rischia di pregiudicare in maniera significativa gli interessi della parte acquirente;
– che con l’accoglimento della teoria della nullità sostanziale si apre il fronte ad una ulteriore problematica di non facile soluzione: quella della rilevanza delle irregolarità edilizie ai fini della commerciabilità degli immobili: la nozione di irregolarità urbanistica è nozione assai ampia, che presenta un esteso ventaglio di articolazioni, dall’immobile edificato in assenza di concessione, all’immobile edificato in totale difformità dalla concessione, all’immobile che presenta una variazione essenziale rispetto alla concessione o, ancora, a quello che presenta una parziale difformità dalla concessione;
– che né nelle sentenze nn. 23591/13 e 28194/13 né nelle sentenze 25811/14 e 18261/15 si distingue tra le ipotesi di difformità totale, variazione essenziale o variazione parziale non essenziale, giacché in tali pronunce si enuncia il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di “immobili non in regola con la normativa urbanistica”;
– che la tesi della natura sostanziale della nullità finisce con il far dipendere la validità del contratto da valutazioni, quali quelle legate alla diversa portata della irregolarità edilizia, che sul piano teorico possono considerarsi nitide, ma che sul piano operativo possono implicare non pochi margini di opinabilità, considerando che la verifica in concreto della gravità della irregolarità urbanistica è demandata, per legge, alle amministrazioni municipali (le cui normative ed i cui orientamenti interpretativi non sempre forniscono criteri di valutazione idonei ad orientare con chiarezza e certezza le valutazioni dei tecnici delle parti contraenti e dello stesso Notaio rogante) oltre che, in seconda battuta, al giudice amministrativo.
Il pronunciamento delle Sezioni Unite
Le SS.UU. della Cassazione chiamate a dirimere il contrasto creatosi nella giurisprudenza in relazione alla natura della nullità per violazione delle norme in materia urbanistica ed edilizia, si sono pronunciate con la sentenza 22 marzo 2019 n. 8230/2019.
Questo il principio di diritto fissato nella suddetta sentenza delle SS.UU.:
“La nullità̀ comminata dall’art. 46 del D.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della L n. 47 del 1985 va ricondotta nell’ambito del comma 3 dell’art 1418 c.c., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità̀ «testuale», con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un’unica fattispecie di nullità̀ che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell’immobile. In presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità̀ o della difformità̀ della costruzione realizzata al titolo menzionato”.
Questi, invece, i punti principali nei quali si articola il dispositivo della sentenza delle SS.UU.:
(a) il precetto normativo: per le SS.UU. le norme in materia urbanistico edilizia (art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia – e art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n. 47) pongono un medesimo, specifico, precetto: che nell’atto si dia conto della dichiarazione dell’alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione della nullità̀ e l’impossibilità della stipula sono direttamente connesse all’assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all’art. 40). Null’altro. Di conseguenza il principio generale di nullità̀ riferita agli immobili non in regola urbanisticamente che la giurisprudenza c.d. sostanzialista ritiene di poter desumere da tale contesto normativo, sottolineando l’intenzione del legislatore di renderli incommerciabili, costituisce un’opzione esegetica che ne trascende il significato letterale e che non è, dunque, ossequiosa del fondamentale canone di cui all’art. 12, co 1, delle Preleggi, che impone all’interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione. La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell’interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis.
(b) i beni con difformità urbanistiche non sono incommerciabili: secondo le SS.UU. la possibilità̀ del trasferimento di immobili non regolari urbanisticamente per successione mortis causa, la loro attitudine a costituire garanzie reali, la loro idoneità̀, inoltre, ad esser contemplati in seno agli atti inter vivos ad effetti obbligatori (valga per tutti la locazione) ed in seno ad atti costituenti diritti reali di servitù escludono che si possa parlare al riguardo di illiceità̀ o di impossibilità dell’oggetto, o, ancora di illiceità̀ della prestazione o di illiceità della causa per contrarietà̀ a norme imperative o al buon costume (che, altrimenti dovrebbero colpire tutti gli atti e, dunque, anche quelli esentati); oggetto della compravendita, secondo la definizione data dall’art. 1470 c.c., è il trasferimento della proprietà̀ della res, che, in sè, non è suscettibile di valutazione in termini di liceità̀ o illiceità̀, attenendo l’illecito all’attività̀ della sua produzione, in sé estranea al contenuto tipico delle prestazioni oggetto della compravendita, cosicché la costruzione di un immobile senza titolo abilitativo comporta unicamente l’illiceità dell’attività del costruttore e può dar luogo ai rimedi civilistici della risoluzione per inadempimento, dell’actio quanti minoris o della garanzia per evizione.
(c) non accoglimento della teoria della “nullità sostanziale”: a detta delle SS.UU. l’esegesi propugnata dalla teoria cd. sostanziale, pur mossa da un intento commendevole, ossia dall’intento di supportare anche da un punto di vista schiettamente civilistico, il disvalore espresso dall’ordinamento rispetto al diffuso fenomeno dell’abusivismo edilizio (disvalore che si coglie non solo in riferimento alle sanzioni penali ed amministrative variamente graduate che reprimono direttamente la commissione di abusi edilizi ma, in generale, in relazione alla percezione negativa di ciò̀ che circonda il bene abusivo) non può tuttavia prescindere dagli specifici dati normativi di riferimento; pertanto sulla base delle considerazioni sopra riportate sub (a) e sub (b) la teoria della cd. “nullità sostanziale” non viene avallata dalla SS.UU. Per le SS.UU. l’ipotizzato scopo di contrasto all’abusivismo edilizio avrebbe potuto esser agevolmente perseguito mediante una semplice previsione di nullità̀ degli atti aventi ad oggetto gli immobili urbanisticamente non regolari o d’incommerciabilità̀ degli stessi. Il che non è stato fatto. Al contrario, la nullità̀ risulta comminata per specifici atti ad effetti reali inter vivos, sicché ne restano fuori non solo quelli mortis causa, e gli atti ad effetti obbligatori, ma ne sono espressamente esclusi i diritti reali di garanzia e le servitù̀, ed inoltre, gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali, ai quali le nullità̀, appunto, non si applicano (artt. 46, co 5, TU n. 380 del 2001; 17, co 5 e 40, co 5, della L. n. 47 del 1985). Ne consegue che la nullità̀ de quo non può essere ricondotta alla fattispecie della nullità c.d. virtuale di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c., che presupporrebbe l’esistenza di una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi; tale divieto, infatti, non trova riscontro nelle norme vigenti, che, piuttosto, enunciano specifiche ipotesi di nullità̀. Né la conclusione può̀ fondarsi nella previsione della conferma degli atti nulli, mediante la redazione di un atto di convalida, contemplata per l’ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del titolo edilizio al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, in quanto tale conferma ed il relativo atto di convalida presuppongono che il titolo edilizio sussista ma, di per sé, non implicano che l’edificio oggetto del negozio sia conforme al titolo omesso.
(d) la necessità dell’esistenza del titolo edilizio e della dichiarazione veritiera: per le SS.UU., se si procede all’analisi congiunta dei commi primo e quarto dell’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 (ma il discorso vale in riferimento alle analoghe disposizioni dell’art. 17, co 1 e 4, della L. n. 47 del 1985 nonché́ mutatis mutandis dei commi 2, e 3 dell’art. 40 della medesima L. n. 47 del 1985), emerge che, a fronte del primo comma che sanziona con la nullità̀ specifici atti carenti della dovuta dichiarazione, il quarto comma ne prevede la possibilità̀ di “conferma”, nella sola ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del titolo abilitativo. Da ciò si ricava che il titolo edilizio deve realmente esistere e, quale corollario a valle, che l’informazione che lo riguarda, oggetto della dichiarazione, deve essere veritiera: ipotizzare, infatti, la validità̀ del contratto in presenza di una dichiarazione dell’alienante che fosse mendace, e cioè̀ attestasse la presenza di un titolo abilitativo invece inesistente, svuoterebbe di significato la previsione che prevede l’atto di conferma e finirebbe con lo svilire la finalità̀ di contrasto alle transazioni aventi ad oggetto immobili abusivi che la normativa de quo senz’altro persegue, mediante la comminatoria di nullità̀ di alcuni atti che riguardano simili immobili (pur senza ritenere detti immobili tout court incommerciabili).
(e) la funzione di “informativa” della dichiarazione di parte (che non costituisce, quindi, mero “requisito formale”): l’indicazione degli estremi dei titoli abilitativi nel corpo degli atti dispositivi previsti dalla normativa de quo rileva quale veicolo per la comunicazione di notizie e per la conoscenza di documenti, o in altri termini, essa ha valenza essenzialmente informativa nei confronti della parte acquirente; pertanto per le SS.UU. l’obbligo di indicazione degli estremi dei titoli abilitativi nel corpo degli atti dispositivi costituisce uno dei mezzi predisposti dal legislatore per osteggiare il traffico degli immobili abusivi: per effetto della prescritta informazione, l’acquirente, utilizzando la normale diligenza, è, infatti, posto in grado di svolgere le indagini ritenute più̀ opportune per appurare la regolarità̀ urbanistica del bene, e così valutare la convenienza dell’affare, anche, in riferimento ad eventuale mancata rispondenza della costruzione al titolo dichiarato. In tale prospettiva, potrà̀, ben a ragione, incidere la sanzione della demolizione che l’art. 31, co 2 e 3, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. in materia edilizia) prevede nei confronti sia del costruttore che del proprietario in caso d’interventi edilizi eseguiti non solo in assenza di permesso, ma anche in totale difformità̀ dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32. Tale sanzione ha, infatti, carattere reale e non incontra limiti per il decorso del tempo.
Ovviamente per adempiere alla funzione di “informativa” sopra descritta:
– la dichiarazione in atto deve essere veritiera: per le SS.UU. la dichiarazione mendace va assimilata alla mancanza di dichiarazione;
– poiché́ la presenza o la mancanza del titolo abilitativo non possono essere affermate in astratto, ma devono esserlo in relazione al bene che costituisce l’immobile contemplato nell’atto la dichiarazione oltre che vera, deve esser riferibile, proprio, a detto immobile.
Pertanto, per le SS.UU. stante la particolare funzione di “informativa”, preordinata alla repressione degli abusi edilizi, che deve essere riconosciuta alla prescritta indicazione degli estremi dei titoli abilitativi nel corpo degli atti dispositivi, la stessa non ne costituisce un requisito meramente formale, come ritenuto da quella parte della giurisprudenza che ha aderito alla teoria della cd. “nullità formale”, teoria che in parte qua deve essere superata.
(e) la nullità testuale: muovendo dal dato normativo e dalle considerazioni di cui ai precedenti punti (a), (b) (c), (d) ed (e) le SS.UU. affermano che si è in presenza di una nullità̀ che va ricondotta nell’ambito del comma 3 dell’art. 1418 c.c., nullità da definirsi “testuale”, essendo volta a colpire gli atti espressamente previsti nelle norme che la contemplano. In presenza di una dichiarazione degli estremi del titolo edilizio reale e riferibile all’immobile, il contratto sarà̀ in conclusione valido, e ciò a prescindere dal profilo della conformità̀ o della difformità̀ della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, e ciò̀ per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità̀, non è previsto dalle disposizioni che la comminano, e tenuto conto del condivisibile principio generale secondo cui le norme che, ponendo limiti all’autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, sanciscono la nullità̀ degli atti debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché́ esse non possono essere applicate, estensivamente o per analogia, ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste.
(f) conclusioni: in conclusione, per le SS.UU. mentre la nullità̀ del contratto è comminata per il solo caso della mancata dichiarazione degli estremi del titolo abilitativo (dichiarazione che, peraltro, deve essere reale, veritiera e riferibile all’immobile negoziato, al fine di assicurare all’acquirente le informazioni corrette per le indagini sulla regolarità urbanistica), l’interesse pubblico ad un ordinato assetto di territorio resta salvaguardato dalle sanzioni amministrative e nel caso degli abusi più̀ gravi, dal provvedimento ripristinatorio della demolizione. Tale approdo ermeneutico, a detta delle SS.UU. ha il pregio di rendere chiaro il confine normativo dell’area della non negoziabilità̀ degli immobili, a tutela dell’interesse alla certezza ed alla sicurezza della loro circolazione, ed appare quello che meglio rappresenta la sintesi tra le esigenze di tutela dell’acquirente e quelle di contrasto all’abusivismo: in ipotesi di difformità̀ sostanziale tra titolo abilitativo enunciato nell’atto e costruzione, l’acquirente non sarà̀ esposto all’azione di nullità̀, con conseguente perdita di proprietà̀ dell’immobile ed onere di provvedere al recupero di quanto pagato, ma, ricorrendone i presupposti, potrà̀ soggiacere alle sanzioni previste a tutela dell’interesse generale connesso alle prescrizioni della disciplina urbanistica.
La portata del pronunciamento delle SS.UU.
La sentenza delle SS.UU. ha assunto una posizione “mediana” tra la cd. teoria della “nullità formale” e la teoria della cd. “teoria sostanziale”, addivenendo a conclusioni del tutto in linea con quelle da sempre sostenute dal Notariato1.
Nella sentenza in commento le SS.UU. fissano alcuni principi fondamentali per la corretta ricostruzione dell’intera disciplina in materia di nullità per violazione delle norme in materia urbanistica ed edilizia (art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia – e art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n. 47) che possono essere così sintetizzati:
– un contratto (di qualsiasi tipo) avente per oggetto un immobile non regolare sotto il profilo edilizio (con difformità sostanziali o anche per costruzione in assenza o in totale difformità dal titolo edilizio) non è nullo ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c., norma quest’ultima che presupporrebbe l’esistenza di una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto beni immobili con irregolarità edilizie al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili, norma e divieto dei quali non si trova, peraltro, riscontro, nell’ordinamento, che piuttosto enuncia specifiche ipotesi di nullità (per carenza della indicazione in atto degli estremi dei titoli edilizi abilitativi);
– un contratto (di qualsiasi tipo) avente per oggetto un immobile non regolare sotto il profilo edilizio (con difformità sostanziali o anche per costruzione in assenza o in totale difformità dal titolo edilizio) non è nullo neppure ai sensi dell’art. 1418, secondo comma c.c., ossia per illiceità̀ o impossibilita dell’oggetto, o, per illiceità̀ della prestazione o della causa, attenendo, in questi casi, l’illecito non tanto alla res, quanto all’attività̀ della sua produzione, cosicché la realizzazione di un immobile senza titolo abilitativo o in difformità dal titolo comporta unicamente l’illiceità dell’attività del costruttore e/o del proprietario e può dar luogo ai rimedi civilistici della risoluzione per inadempimento, dell’actio quanti minoris o del risarcimento dei danni, ma non all’azione di nullità;
– trova, invece, applicazione, nel caso di specie la disposizione dell’art. 1418, terzo comma c.c. (“il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge”) per cui sono nulli i soli contratti traslativi o divisionali nei quali non sia contenuta l’indicazione degli estremi del titolo edilizio abilitativo e ciò per violazione della specifica disposizione (art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia – e art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n. 47) che tale nullità commina;
– non è peraltro sufficiente la dichiarazione in astratto di un titolo edilizio: la dichiarazione deve essere veritiera, reale e deve riferirsi proprio all’immobile negoziato, in quanto non si è qui in presenza di un mero requisito formale ma di un adempimento imposto dalla legge e funzionale alla corretta e completa informazione della parte acquirente, che deve essere messa in grado di verificare la conformità e regolarità edilizia dell’immobile negoziato; ed in questa prospettiva la disposizione persegue, sia pure indirettamente, la finalità di osteggiare il traffico di immobili abusivi: spetta all’acquirente, infatti, usando la normale diligenza, verificare, in virtù dell’informativa ricevuta, la regolarità urbanistica del bene e così valutare la convenienza dell’affare; particolare attenzione dovrà, peraltro porre l’acquirente in questa attività di verifica, in quanto se l’immobile, comunque acquistato, presentasse delle difformità edilizie, sarà assoggettato alle sanzioni amministrative previste dalla legge, stante il carattere reale di dette sanzioni, che “seguono” il bene (ferma restando la possibilità per lo stesso di richiedere la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo pagato ovvero il risarcimento dei danni subiti)
– il contratto è valido se nello stesso è contenuta la dichiarazione degli estremi del titolo edilizio abilitativo, a prescindere dalla conformità o difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato, peraltro il tutto a condizione che tale dichiarazione sia veritiera (ed in questo senso non può essere accolta in toto la cd. teoria della “nullità formale”). La dichiarazione degli estremi del titolo edilizio, inoltre, deve essere reale e riferibile all’immobile negoziato.
Quest’ultimo punto, esplicitato nel seguente principio di diritto riportato nella sentenza in commento:
“In presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità̀ o della difformità̀ della costruzione realizzata al titolo menzionato”2.
peraltro potrebbe prestarsi a due diverse interpretazioni circa il suo ambito operativo, laddove si afferma che “.. il contratto è valido a prescindere dal profilo … della difformità̀ della costruzione realizzata …” senza precisare se ciò vale per qualsiasi tipo di difformità, compresa anche la difformità totale.
Preso alla lettera l’inciso (ove non vengono fatte distinzioni di sorta) sembrerebbe affermare la validità del contratto contenente la menzione di un titolo edilizio effettivamente rilasciato anche se la costruzione realizzata ne è totalmente difforme (ossia anche nel caso in cui la costruzione effettivamente realizzata non ha nulla a che vedere con la costruzione assentita).
Una interpretazione sistematica dell’inciso in questione, nell’ambito dell’intero dispositivo della sentenza de quo, porta invece alla soluzione esattamente opposta. Si rammenta, al riguardo, che è opinione consolidata, che la fattispecie della totale difformità va equiparata, a tutti gli effetti, a quella dell’assenza del titolo edilizio (tant’è che le due fattispecie sono assoggettate alle stesse sanzioni amministrative e penali) in quanto nessuna differenza vi sarebbe tra il caso della costruzione realizzata senza alcun provvedimento abilitativo e quello della costruzione eseguita in totale difformità e cioè senza alcun collegamento tra quanto realizzato e quanto in concreto assentito dal Comune3. Ma se assenza del titolo e difformità dal titolo vanno equiparati mancherebbe nel caso di specie uno dei requisiti richiesti dalle SS.UU. per la validità del contratto, in quanto, anche nel caso della totale difformità, non sarebbe possibile rendere una dichiarazione degli estremi del titolo edilizio reale e riferibile all’immobile negoziato.
Di conseguenza riteniamo, che al di là delle espressioni utilizzate nel principio di diritto formulato nella sentenza de quo e quale sopra riportato, ogniqualvolta le SS.UU. fanno riferimento alla figura della “difformità edilizia” (per affermarne la irrilevanza ai fini della validità e/o nullità dell’atto nel quale siano state riportate le prescritte menzioni), la stessa va intesa come qualsiasi difformità sostanziale diversa dalla “totale difformità”, comprese quindi anche le variazioni essenziali di cui all’art. 32 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. in materia edilizia) (soggette alle medesime sanzioni amministrative, ma non alle stesse sanzioni penali, previste per l’assenza di titolo e per la totale difformità). Anche perché il problema di fondo, evidenziato nell’ordinanza di rimessione, consisteva proprio nella difficoltà di distinguere tra variazioni essenziali e non essenziali, potendo solo le prime e anche non le seconde, ad accogliere la teoria della “nullità sostanziale”, portare alla nullità dell’atto. Tant’è che le SS.UU., nella sentenza de quo, hanno avuto modo di precisare che “la distinzione in termini di variazioni essenziali e non essenziali, elaborata dalla giurisprudenza … in tema di contratto preliminare ed alla quale si riferisce l’ordinanza di rimessione non è pertanto utile al fine di definire l’ambito della nullità̀ del contratto, tenuto conto, peraltro, che la moltiplicazione dei titoli abilitativi … previsti in riferimento all’attività̀ edilizia da eseguire …, comporterebbe … un sistema sostanzialmente indeterminato, affidato a graduazioni di irregolarità̀ urbanistica di concreta difficile identificazione ed, in definitiva, inammissibilmente affidato all’arbitrio dell’interprete. Il che mal si concilia con le esigenze di salvaguardia della sicurezza e della certezza del traffico giuridico…”. Inoltre, mentre la linea di confine tra la variazione essenziale e la variazione non essenziale (ad esempio la parziale difformità) non sempre è di facile individuazione, non vi sarebbero invece difficoltà nell’individuare la ben differente fattispecie della difformità totale.
Il caso concreto
Il caso concreto che aveva dato luogo all’ordinanza di rimessione era il seguente.
Con contratto di compravendita del 1° giugno 2005 veniva venduto un fabbricato sul quale erano stati eseguiti consistenti lavori, per i quali era stata rilasciata la prescritta concessione edilizia. Gli estremi della concessione vennero debitamente indicati in atto. I lavori eseguiti, peraltro, sono risultati non conformi al progetto approvato con detta concessione. L’attore conveniva in giudizio venditori ed acquirenti, per la declaratoria di nullità dell’atto di compravendita stipulato, e ciò per difformità del fabbricato venduto dal progetto citato in atto. Il Tribunale respingeva la domanda, in quanto gli estremi della concessione edilizia risultavano menzionati in contratto e sanzionando le norme della legge 47/1985 solo la violazione dell’obbligo, di natura formale, di indicare in atto gli estremi del titolo edilizio. La Corte di Appello confermava la sentenza di primo grado.
Le SS.UU. hanno così disposto in relazione alla controversia in oggetto:
“La Corte territoriale ha errato nel ritenere, in adesione alla teoria c.d. formale, che ai fini della validità̀ del contratto fosse sufficiente la menzione della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo abilitativo, e che fosse invece irrilevante l’indagine circa la sua “reale esistenza”, che invece deve essere compiuta, nei sensi di cui si è detto. Tale errore non ha, tuttavia, inciso sull’esito della decisione, avendo i giudici del merito accertato che l’atto …. dell’1.6.2005, impugnato dall’odierno ricorrente, conteneva le prescritte dichiarazioni delle venditrici, e concluso per la validità̀ dell’atto, a prescindere dalla conformità̀ delle opere realizzate rispetto a quelle assentite. L’esistenza del titolo abilitativo riferibile all’immobile – che è appunto, ciò che rileva- è rimasta, in tal modo, accertata.
Il secondo motivo, con cui si lamenta l’omesso esame del fatto decisivo relativo alla difformatà dei lavori rispetto a quelli contemplati in seno alla concessione edilizia in data 12.9.2001 n. 98, rilasciata dal Comune di ………, è infondato, in quanto l’apprezzamento del dato fattuale della dedotta difformità̀ non è stato omesso, ma, piuttosto, è stato, correttamente, ritenuto irrilevante.”
Considerazioni sul tema
Già nel precedente nostro articolo pubblicato su questa rivista avevamo lamentato come la questione circa la natura della nullità in materia urbanistica (fondata sull’alternativa nullità formale – nullità sostanziale) apparisse mal posta.
Come ora le SS.UU. nella sentenza in commento, anche nel suddetto articolo si fece riferimento al diverso concetto di “nullità testuale” proprio per distinguerla sia dalla cd. “nullità formale” che dalla cd. “nullità sostanziale”.
Si era detto, nel suddetto articolo, che (i) con l’espressione “nullità formale” si fa riferimento alla nullità causata dalla sola mancanza delle menzioni urbanistiche, nullità comunque esclusa dalla presenza di dette menzioni anche se non corrispondenti al vero; (ii) con l’espressione “nullità sostanziale” si fa riferimento alla nullità causata dalla irregolarità urbanistica (grave) dell’immobile negoziato; (iii) con l’espressione “nullità testuale” si fa, invece, riferimento alla nullità causata dalla mancanza delle menzioni urbanistiche, ossia del requisito formale, che è l’unica prevista dalle norme in commento, nullità che rimane esclusa solo se le suddette menzioni corrispondono al vero, con la conseguenza che risulterà (di fatto) incommerciabile il fabbricato costruito in assenza di titolo edilizio ovvero in totale difformità dal titolo rilasciato, non potendo l’atto traslativo o divisionale avente per oggetto un simile fabbricato essere corredato dalle prescritte menzioni urbanistiche.
Quanto affermato in detto articolo, non può, che essere ora qui riconfermato, alla luce del pronunciamento delle SS.UU. della Cassazione.
Rimane, comunque, fermo che, in caso di omessa menzione dei titoli edilizi in atto, lo stesso deve ritenersi nullo (anche se ha per oggetto fabbricato in regola con la normativa urbanistica) come anche riconosciuto dalla precedenza giurisprudenza4 e confermato, nella sostanza, anche nella sentenza in commento delle SS.UU.
In passato ci si era chiesti quando una difformità edilizia fosse tale da incidere sulla validità dell’atto, impedendo il rispetto del cd. requisito formale e determinando, in tal modo, la nullità dell’atto.
In dottrina erano state manifestate diverse opinioni. L’opinione assolutamente prevalente5 era quella che tendeva a circoscrivere le irregolarità rilevanti ai fini della commerciabilità dei beni alla assenza del titolo edilizio abilitativo ed alla totale difformità (da equipararsi alla assenza del titolo edilizio, in quanto nessuna differenza vi sarebbe tra il caso della costruzione realizzata senza alcun provvedimento abilitativo e quello della costruzione eseguita in totale difformità e cioè senza alcun collegamento tra quanto realizzato e quanto in concreto assentito dal Comune). Non era mancato, peraltro, in dottrina6 chi aveva ritenuto rilevante ai fini in discorso anche la mera variazione essenziale, sulla base della considerazione della equiparazione legislativa tra assenza di titolo edilizio e variazione essenziale sotto il profilo delle sanzioni amministrative).
Anche la giurisprudenza si era allineata a quella che era l’opinione prevalsa in dottrina, dando così rilievo, ai fini della commerciabilità dei beni, solo agli abusi cd. “maggiori”. In particolare, la Cassazione ha avuto modo di precisare che “la sanzione di nullità del contratto di compravendita immobiliare non è prevista per la difformità della costruzione rispetto alla concessione, salvo il caso di totale difformità e solo in tale ipotesi è inibita (in mancanza di sanatoria o di presentazione della domanda nei termini e con le modalità di legge) la pronuncia di sentenza di trasferimento coattivo dell’immobile ex art. 2932 c.c.”7. Sempre la Cassazione ha pure avuto modo di affermare che “in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, non può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo ex articolo 2932 c.c. non solo allorché l’immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la prescritta documentazione alternativa: concessione in sanatoria o domanda di condono corredata della prova dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione), ma anche quando l’immobile sia caratterizzato da totale difformità dalla concessione (e manchi la sanatoria). Ove, invece, l’immobile – munito di regolare concessione e di permesso di abitabilità, non annullati nè revocati – abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione non sussiste alcuna preclusione all’emanazione della sentenza costitutiva, perché il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nullo, ed è pertanto illegittimo il rifiuto del promittente venditore di dare corso alla stipulazione del definitivo, sollecitata dalla promissaria acquirente”8 (i casi esaminati dalla Cassazione riguardavano la presenza di un aumento, non consistente, della volumetria fuori terra realizzata, non risolventesi in un organismo integralmente diverso o autonomamente utilizzabile9 e la presenza di una nuova scala esterna10)
Le SS.UU. con la sentenza in commento confermano, nella sostanza (pur con diverse motivazioni), la posizione assunta in passato da dottrina e giurisprudenza prevalenti, affermando la irrilevanza di qualsiasi difformità edilizia dell’immobile negoziato (anche grave, quale ad esempio la variazione essenziale) ai fini della validità dell’atto traslativo o divisionale del quale sia oggetto. Vanno a tal fine considerate irrilevanti tutte le difformità edilizie, di qualsiasi specie, con la sola esclusione della cd. “totale difformità” che manterrebbe, secondo l’interpretazione da noi ritenuta preferibile, la sua rilevanza (le SS.UU richiedono, infatti che la dichiarazione relativa al titolo edilizio, necessaria ai fini della validità dell’atto, sia non solo reale ma anche riferibile all’immobile negoziato, circostanza questa che non potrebbe concretizzarsi nell’ipotesi di totale difformità).
Per la validità degli atti traslativi o divisionali dei fabbricati, in relazione alle menzioni urbanistiche, bisogna, peraltro, distinguere a seconda dell’epoca in cui è stato costruito o ristrutturato il fabbricato (fermo restando che è sempre alla vicenda costruttiva o ad un’eventuale ristrutturazione cd. “pesante” che bisogna fare riferimento).
Se si tratta di edificio costruito prima del 1° settembre 1967 (e successivamente non oggetto di interventi di ristrutturazione cd. “pesante”) per la validità degli atti ad esso relativi è sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attestante tale circostanza, per una sorta di riconoscimento di regolarità urbanistica ex lege di dette costruzioni ai fini della loro commerciabilità11
Per quanto riguarda gli edifici costruiti e/o ristrutturati (con ristrutturazione cd. “pesante”) dopo il 1° settembre 1967, per la validità degli atti traslativi e divisionali, è necessario ma anche sufficiente che siano dichiarati gli estremi del titolo edilizio abilitativo con il quale è stata autorizzata la costruzione e/o la ristrutturazione, dovendosi prescindere dalla conformità o dalla difformità della costruzione al titolo menzionato, fermo, peraltro, restando che la dichiarazione da rendere in ordine al titolo abilitativo deve essere reale e riferibile all’immobile negoziato.
Già nel nostro precedente articolo si è avuto modo di affermare che appare appagante, per determinarne la commerciabilità di detti edifici, fare ricorso al criterio della riferibilità iniziale dell’opera ad un provvedimento autorizzativo (licenza edilizia, concessione edilizia o permesso di costruire a seconda dell’epoca di costruzione) ovvero sulla base di “super-D.I.A” (nei casi di cui all’art. 22, c.3, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia) e/o super S.C.I.A. (nei casi di cui all’art. 23, co. 01, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia); in base a tale criterio è alla vicenda costruttiva che bisogna, innanzitutto, fare riferimento, con conseguente validità degli atti dispositivi qualora sussista la riferibilità dell’edificio da trasferire ad un progetto debitamente approvato ed autorizzato, indipendentemente da eventuali successivi interventi che pur avendo in qualche modo modificato l’edificio non siano di portata tale da far venir meno la riconducibilità dell’edificio da trasferire a tale progetto originario; tale riferibilità iniziale viene meno solo nel caso in cui sul fabbricato siano stati eseguiti interventi edilizi tali da dar luogo ad un organismo edilizio totalmente differente da quello originariamente assentito (come nel caso della ristrutturazione “pesante” di cui all’art. 10, c. 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. in materia edilizia). Eventuali difformità edilizie, anche gravi, dalla lieve difformità sino alla variazione essenziale (esclusa solo la difformità totale che va equiparata alla assenza del titolo abilitativo) sono invece del tutto irrilevanti ai fini della validità dell’atto traslativo e/o divisionale.
Tale ricostruzione, già proposta in passato12, e che si fondava:
– sulla disposizione dell’art. 2, comma 58, primo periodo, legge 23 dicembre 1996 n. 662, che, nel disciplinare gli aspetti formali da osservare ai fini della validità degli atti di trasferimento dei fabbricati per i quali sia in corso la procedura di sanatoria o per i quali la sanatoria si sia formata per silenzio-assenso, fa espresso riferimento ai soli atti aventi per oggetto fabbricati costruiti senza concessione edilizia (fattispecie alla quale è equiparata quella della totale difformità).
– sulla Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 17 giugno 1995 n. 2241 (Capitolo 9 – paragrafo 9.1) ove si afferma che “occorre innanzitutto ribadire che l’eventuale nullità degli atti di trasferimento è circoscritta soltanto agli immobili eseguiti in assenza di concessione o in totale difformità di essa ….. mentre non sono oggetto ad alcun limite alla commerciabilità gli abusi di minore gravità che restano assoggettati alle sanzioni di tipo amministrativo o penale”
appare oggi ancor più convincente alla luce della sentenza delle SS.UU. in commento ove si richiede quale requisito per la validità degli atti traslativi e/o divisionali la sola menzione in atto del titolo edilizio abilitativo che deve, peraltro, essere “reale” e “riferibile” all’immobile negoziato, a prescindere dalla conformità e/o difformità dal titolo menzionato.
Al riguardo bisogna, altresì, sottolineare la rilevanza che a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. in materia edilizia) ha assunto anche la ristrutturazione cd. “pesante” (ossia la ristrutturazione disciplinata dall’art. 10, comma 1, lett. c) D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia), per cui anche il titolo edilizio abilitante un intervento qualificabile come ristrutturazione “pesante”13 deve essere dichiarato e menzionato ai fini della validità dell’atto traslativo o divisionale (e ciò anche con riguardo al bene costruito prima del 1° settembre 1967, se l’intervento di ristrutturazione si colloca dopo tale data, come anche riconosciuto dalla giurisprudenza14). Pertanto, per valutare l’incidenza delle menzioni urbanistiche sulla validità di un atto, non basta avere riguardo alla sola vicenda costruttiva, ma anche ad eventuali interventi successivi, se qualificabili come ristrutturazione cd. “pesante”15
In conclusione, si può affermare che deve essere esclusa la validità di un eventuale atto traslativo o divisionale per violazione delle norme in materia urbanistica ed edilizia (art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia – e art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n.47), solo se manca in atto la dichiarazione prescritta in tali norme, ossia la dichiarazione del titolo edilizio, con il quale sia stata approvata la costruzione o la ristrutturazione cd. “pesante”, che sia reale e riferibile all’immobile negoziato, circostanza che può verificarsi nei seguenti casi:
– in caso di costruzione iniziale eseguita in assenza di titolo edilizio
– in caso di costruzione iniziale eseguita in totale difformità dal titolo edilizio rilasciato
– in caso di ristrutturazione cd. ”pesante” eseguita in assenza di titolo edilizio
– in caso di ristrutturazione cd. ”pesante” eseguita in totale difformità dal titolo edilizio rilasciato.
Conclusioni: la commerciabilità dei fabbricati alla luce della sentenza delle SS.UU.
Sintetizzando il pensiero fatto proprio dalle SS.UU. della Cassazione nella succitata sentenza n. 8230 del 22 marzo 2019, sentenza che si pone a valle di un dibattito ultradecennale, che ha visto la dottrina ma soprattutto la giurisprudenza contrapporsi sulla questione della natura della nullità degli atti per violazione delle norme in materia urbanistica ed edilizia (art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – T.U. in materia edilizia – e art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n.47), si possono enucleare le seguenti conclusioni in tema di commerciabilità dei fabbricati:
(A) La commerciabilità “limitata”: i fabbricati totalmente abusivi, ossia i fabbricati costruiti o ristrutturati (con ristrutturazione cd. “pesante”) in assenza di un titolo abilitativo ovvero in totale difformità dal titolo rilasciato, sono soggetti ad un regime che possiamo definire di “commerciabilità limitata”. Infatti, detti edifici sono oggetto di trasferimento per successione mortis causa, possono essere oggetto di contratti ad effetti obbligatori (ad esempio di un preliminare ovvero di un contratto di locazione), possono essere oggetto di contratti costitutivi di diritti reali di garanzia o di servitù̀, possono essere trasferiti mediante procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. Non possono invece essere oggetto dei contratti cui si riferiscono le disposizioni dell’ art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. in materia edilizia) e dell’art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n.47 (gli atti traslativi e divisionali), in quanto per questi atti non sarebbe possibile rispettare il requisito formale prescritto dalle norme di cui trattasi a pena di nullità, non sussistendo, nel caso di specie, un titolo edilizio effettivamente rilasciato e riferibile all’edificio negoziato e non potendo, nel caso di specie, rendere in atto la relativa dichiarazione.
(B) La commerciabilità “piena”: i fabbricati costruiti o ristrutturati (con ristrutturazione cd. “pesante”) in forza di un titolo abilitativo realmente rilasciato e riferibile all’immobile negoziato, e sui quali sono stati eseguiti interventi edilizi (sia in sede di costruzione e/o ristrutturazione che successivamente) in difformità dal titolo edilizio suddetto, sono soggetti ad un regime che possiamo definire di “commerciabilità piena” (e ciò a prescindere dal tipo di difformità posta in essere, dalla difformità più lieve sino alla variazione essenziale di cui all’art. 32 del T.U. in materia edilizia, esclusa solo la difformità totale). Potranno essere validamente stipulati, con riguardo a questi edifici, anche gli atti traslativi e divisionali di cui all’art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U. in materia edilizia) e dell’art. 40 Legge 28 febbraio 1985, n.47 in quanto è, comunque, possibile rispettare il requisito formale prescritto, a pena di nullità, dalle norme di cui trattasi, essendo possibile rendere in atto la dichiarazione del titolo edilizio abilitativo reale e comunque riferibile all’edificio negoziato (le irregolarità commesse, per quanto gravi, in quanto non concretizzanti una difformità totale, non fanno mai venir meno la “riferibilità” del titolo rilasciato all’immobile negoziato).
Una volta accertato che si è in presenza di una difformità diversa da quella totale, va tenuta, peraltro, distinta la questione della “commerciabilità giuridica” dalla questione della “commerciabilità economica” dell’immobile (rimanendo, peraltro, impregiudicata, sotto questo secondo aspetto, la questione sulla valutazione, in concreto, del “grado” dell’abuso commesso, il più delle volte assai problematica). La “commerciabilità giuridica” sussiste, sempre ed in ogni caso, nei termini sopra specificati sub (B), anche se si è in presenza di una irregolarità grave e benché la stessa non sia sanabile con il solo pagamento di una sanzione pecuniaria (come ad es. nel caso della variazione essenziale per la quale è prevista la sanzione amministrativa della demolizione). La “commerciabilità economica” sarà, invece, compromessa dalla presenza di qualsiasi difformità edilizia, specie se non sanabile con il pagamento di una sanzione pecuniaria. Il proprietario, infatti, si troverà esposto alle sanzioni previste per l’abuso commesso (demolizione, rimessa in pristino, ecc.) e avrà non poche difficoltà nel procedere alla successiva rivendita dell’immobile. Inoltre, la stessa “tenuta” del contratto, può essere messa in discussione, in quanto la presenza di difformità edilizie, pur non determinando la nullità del contratto, come anche riconosciuto nella sentenza delle SS.UU., può, tuttavia, legittimare la richiesta di risoluzione dello stesso o la richiesta di riduzione del prezzo ovvero la richiesta del risarcimento dei danni subiti.
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AUTORE
Notaio in Vicenza, ha iniziato l’attività notarile nel 1986. Svolge docenza presso la Scuola del Notariato del Comitato Triveneto di Padova.