Sommario: 1. Introduzione sulle linee generali della riforma e presentazione della proposta di correzione – 2. Selezione dei contenuti tematici della proposta di correzione del Centro C.R.I.S.I. – 2.1. Gli obblighi di segnalazione – 2.2. La “fattibilità economica” del concordato preventivo – 2.3. Le procedure concordatarie di gruppo.

1. Introduzione sulle linee generali della riforma e presentazione della proposta di correzione.

Come è noto, il Codice della Crisi d’Impresa (D.Lgs. n. 14/2019, anche CCI) va già incontro alla sua prima correzione¹ e molti sono i contributi che, nel frattempo, stanno orientando il lavoro del legislatore.

Tra le proposte in diffusione, quella del Centro di Ricerca interdipartimentale su Impresa, Sovraindebitamento e Insolvenza (“C.R.I.S.I.”) dell’Università di Torino, diretto da Maurizio Irrera e Stefano A. Cerrato, tenta di intervenire in modo organico su alcuni temi centrali della nuova disciplina.

di Dario Latella Professore di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Messina

Dal 16 marzo 2019, sono in vigore le norme cc.dd. “societarie”, ossia quelle che il CCI dedica alla riorganizzazione interna delle imprese collettive, in vista della istituzione di presidi adeguati alla tempestiva segnalazione della situazione di crisi. Questo “trauma organizzativo” indurrà una profonda ed estesa modificazione dell’approccio di vigilanza sulla gestione dell’impresa; invero innescando, con ogni probabilità, una caccia all’indizio di crisi, che avrà probabilmente soltanto la funzione di disinnescare la responsabilità solidale dei controllori per i fatti degli amministratori, accedendo ai benefici della c.d. segnalazione tempestiva (cfr. artt. 14, co. 3, 24, 25 CCI).

A ciò si aggiunga che, avere costruito l’enforcement del modello di prevenzione e allerta della crisi facendo perno sul ruolo dei controllori ha, nei fatti, creato un’asimmetria tra soggetti vigilati (s.p.a. e s.r.l. sopra soglia) e non vigilati (s.r.l. sotto soglia, società di persone e imprese individuali); con la conseguenza, del tutto realistica, che l’universo delle imprese non vigilate si guarderà bene dall’offrire spontaneamente alla gestione altrui la composizione della propria crisi, sia pure nella consapevolezza di perdere i benefici della c.d. segnalazione tempestiva² e adottando, piuttosto, quei comportamenti opportunistici e dilatori che caratterizzano tuttora il modus operandi del nostro imprenditore medio, peraltro nell’ambito di una congiuntura economica ancora recessiva.

Sintomi di una distanza probabilmente ancora troppo ampia tra la realtà delle imprese italiane e lo scenario virtuoso di anticipazione della crisi disegnato dal legislatore della riforma, sono i cc.dd. “indicatori di crisi” (art. 13, CCI) predisposti in bozza dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, che operano per la generalità delle imprese (patrimonio netto negativo e Debt Service Coverage Ratio), ovvero con modalità diverse per alcuni settori specificamente individuati (l’indice di sostenibilità degli oneri finanziari; l’indice di adeguatezza patrimoniale; l’indice di liquidità; l’indice di ritorno liquido dell’attivo; l’indice di indebitamento previdenziale e tributario), e la cui concreta applicazione potrebbe condurre a considerare ogni anno in crisi un numero di imprese compreso tra 2.400 e 5 mila, a seconda dell’andamento congiunturale. Un quantitativo definito partendo dal numero medio di imprese che negli ultimi anni è stato dichiarato in default, variabile da un minimo dell’1,9 a un massimo del 4% delle 127 mila imprese dotate di organo di controllo (fonte: Italia Oggi, 7 ottobre 2019). In tal senso, si è osservato come l’impianto generale del CCI risenta di una eccessiva macchinazione e procedimentalizzazione, peraltro a sua volta sintomo di un diffuso mainstream secondo cui le procedure “algoritmiche” di analisi sarebbero presuntivamente prevalenti sulle scelte dell’imprenditore³.

Un altro aspetto significativo della riforma, che necessariamente si collega alla mission assegnata agli organi di controllo nella “lotta” contro la discontinuità aziendale, riguarda la distinzione tra crisi e insolvenza.

La “crisi” viene qualificata sotto un profilo essenzialmente finanziario, come previsione della futura incapacità di adempiere regolarmente, sebbene sia noto che l’origine della stessa abbia sempre natura industriale e molto raramente squisitamente finanziaria. Per quanto attiene alla “insolvenza”, non muta la definizione cui siamo stati abituati dalla precedente legge, rimanendo comunque al centro dello scrutinio pratico la situazione di inadempimento.

Nella relazione tra crisi e insolvenza, bisognerà dunque abituarsi a pensare che la prima situazione è governabile, e superabile, con gli strumenti della prevenzione e dell’allerta⁴; mentre la seconda costituisce una barriera invalicabile, il cui superamento si risolverà sostanzialmente nella estinzione dell’ente mediante la sua liquidazione giudiziale. Non è certamente escluso che l’accesso alle procedure di composizione assistita risulti interdetto alle imprese decotte, ma è verosimile ritenere che, dopo la prima delibazione sulle possibilità di risanamento, la via obbligata risulterà essere proprio quella della liquidazione. Anche sotto questo profilo, peraltro, le cautele sulla segnalazione tempestiva della crisi e le connesse responsabilità faranno da argine all’accesso meramente dilatorio delle imprese alle possibilità di composizione; dilatorietà che, in giurisprudenza, è ormai considerata “abusiva” almeno quando riguarda i casi di utilizzo distorto di procedure cc.dd. minori⁵.

L’articolato normativo del CCI si presenta caratterizzato da una struttura assai estesa (391 articoli), la cui quadri-partizione segue la linea formale della compilazione codicistica (le parti sono divise in dieci titoli, e poi in capi e sezioni), sebbene l’andamento sistematico risulti piuttosto da testo unico: la prima parte è dedicata proprio alle norme sulla regolazione della crisi (“Codice della crisi e dell’insolvenza”, artt. 1-374), la seconda parte alle “Modifiche al codice civile” (artt. 375-384), la terza parte alle “Garanzie in favore degli acquirenti di immobili da costruire” (artt. 385-388) e la quarta parte alle “Disposizioni finali e transitorie” (artt. 389-391).

La qualità dell’elaborato legislativo risente inevitabilmente della stratificazione dei lavori e della velocità impressa nell’ultima fase di prediposizione del testo finale. Esiste in generale, per stessa ammissione dei componenti più autorevoli della Commissione di riforma, «un difetto di coordinamento tra le varie parti e tra le singole norme, che si manifesta anche sul piano lessical-tassonomico, oltre che sul piano delle soluzioni normative adottate»⁶.

Le correzioni al Codice della crisi dovranno passare da un iter legislativo ordinario, che tuttavia si potrà muovere entro un perimetro circoscritto di manipolazione del testo, legato essenzialmente a garantire la qualità formale del testo, la eliminazione di eventuali illegittimità costituzionali o comunitarie, come anche degli errori tecnici, delle illogicità o contraddizioni (cfr. parere Cons. Stato, Ad. plenaria, 6 giugno 2007, n. 1750, sui limiti di esercizio dei poteri di correzione; ma anche Corte Cost., sent. n. 206 del 2001).

2. Selezione dei contenuti tematici della proposta di correzione del Centro C.R.I.S.I.

Nell’ambito di questi ristretti confini, la proposta di correzione formulata dal Centro “C.R.I.S.I.” interviene per rimuovere alcune ipotesi di mancanza di coordinamento interno fra norme e, in altri casi, per offrire una precisazione più estesa del testo normativo, essenzialmente finalizzata a eliminare i dubbi interpretativi di prima lettura.

2.1. Gli obblighi di segnalazione.

Selezionando alcune soltanto tra le ipotesi di intervento della proposta di correzione, un primo sforzo di revisione del testo è stato compiuto sull’art. 14 CCI, dedicato agli “obblighi di segnalazione” (v. proposta di correzione n. 3).

La norma è stata parzialmente riscritta per offrire maggiore certezza in ordine ai “soggetti” sui quali ricade il dovere di adoperarsi per la segnalazione, nonché per inserire una definizione normativa di “continuità aziendale” che oggi, pur rinviando per sottrazione alla verifica circa la sussistenza degli indicatori di crisi, non ha ancora una sua dignità di diritto positivo. Sull’”esonero” dalla responsabilità per la tempestiva segnalazione, si è tentato di evitare il rischio di un’applicazione indistinta del beneficio a tutti i fatti successivi al sorgere dell’obbligo di segnalazione, come anche il rischio che si moltiplichino cc.dd. “falsi positivi” e, quindi, si scateni una corsa alla segnalazione guidata da ragioni opportunistiche. Peraltro, in considerazione del notevole cambiamento introdotto dalla legge n. 55/2019⁷ in ordine alle soglie di rilevanza per la nomina dell’organo di controllo nella s.r.l., può essere opportuno ribadire che, in tal caso, andrà riconosciuto al singolo socio (in coerenza con l’art. 2476, co. 2, c.c.), il potere di effettuare la segnalazione di “allerta”.

Fa il paio con le norme appena commentate la proposta di correzione n. 70 (a sua volta collegata alle proposte nn. 9, 31 e 39), che coerentemente con i presupposti del going concern quale stato fisiologico di conduzione dell’impresa, immagina la perdita della continuità aziendale quale nuova causa di scioglimento della società.

Con il CCI, infatti, il principio della continuità aziendale esce definitivamente dal mero piano della disciplina di bilancio, dove sino ad oggi era rimasto confinato (cfr. art. 2423-bis, 1° comma, n. 1 del codice civile; IAS 1, §§ 25-26; OIC 11, §§ 21-23; ISA Italia 570), divenendo il punto di riferimento centrale nella gestione dell’impresa, negli obblighi conseguenti all’eventuale crisi e, da ultimo, nella responsabilità degli organi sociali. L’obbligo degli assetti adeguati – come si è detto – è posto “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale”; nel contempo – sempre l’art. 2086, 2° comma, del codice civile – pone a carico dell’imprenditore “l’obbligo di attivarsi senza indugio per l’adozione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e per il recupero della continuità aziendale”. Peraltro, non è oggi previsto quale sia la conseguenza della mancata adozione delle iniziative di cui il CCI impone l’assunzione in caso di perdita della continuità aziendale e per il recupero della medesima.

Sul punto, prima della promulgazione del Codice della Crisi, si sono formate due tesi contrapposte: secondo quella maggioritaria, la perdita oggettiva, assoluta e irreversibile della continuità aziendale costituirebbe motivo di scioglimento della società per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, ex art. 2484, 1° comma, n. 2), c.c. (richiamato dall’art. 2545 duodecies, c.c. per le cooperative); per altra e minoritaria tesi, la perdita di continuità, potendo essere reversibile, non sarebbe causa di scioglimento, ma al più la sua omessa rilevazione da parte degli amministratori potrebbe costituire presupposto per la proposizione della denuncia al Tribunale ex art. 2409, c.c.

Considerato che nel CCI la perdita della continuità aziendale implica l’obbligo di adottare le iniziative ivi disciplinate ai fini del superamento dello stato di crisi e del recupero della continuità, vi è da ritenere che la mancata assunzione di tali iniziative, rendendo definitivamente irreversibile la perdita di continuità, non possa che condurre allo scioglimento della società. Si propone, dunque, di risolvere l’attuale contrasto nel solco dell’orientamento maggioritario, identificando una causa di scioglimento ad hoc consistente proprio nella perdita assoluta ed irreversibile di continuità aziendale.

Parallelamente, peraltro, al fine di evitare che l’avverarsi della causa di scioglimento possa essere intesa come preclusiva dell’accesso agli strumenti disciplinati dal CCI, si rende altresì necessaria una modifica che renda chiaro che, in caso di ricorso ad una procedura di composizione della crisi, venga sospesa la causa di scioglimento per perdita della continuità aziendale. In tale prospettiva, si spiega la proposta di modifica degli artt. 20, 64 e 89 del CCI, aggiungendo la neo-introdotta causa di scioglimento per perdita di continuità aziendale fra quelle cause di scioglimento che vengono, appunto, sospese in caso di ricorso ad una procedura di composizione della crisi.

2.2. La “fattibilità economica” del concordato preventivo.

Un altro tema particolarmente esposto alle critiche è legato agli scrutini di “fattibilità economica” che, nell’ambito dei piani attestati di risanamento (art. 56) e degli accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57 e ss.), è attestata dal professionista indipendente; mentre, nell’ambito del concordato preventivo (artt. 84 e ss), è accertata dal Tribunale, così di nuovo rimettendo all’autorità giudiziaria poteri e prerogative che, allo stato, sono posti in capo ai creditori e che richiederebbero la previa formazione di sezioni estremamente specializzate (v. proposte di correzione nn. 19, 20, 27 e 37).

Per tali ragioni, la proposta di correzione è nel senso di eliminare il dovere/potere di accertare la “fattibilità economica” del piano dalla sfera di competenza dell’attestatore, per gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed i piani attestati di risanamento, e del Tribunale, per quanto riguarda il concordato preventivo, fermo restando che l’attestatore dovrà continuare ad esprimersi sulla fattibilità del piano di risanamento, sull’attuabilità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e sulla “fattibilità” del piano concordatario.

Non da ultimo, si consideri che la valutazione economica del piano potrebbe eccezionalmente essere rimessa all’autorità giudiziaria, là dove siano state presentate dai creditori opposizioni all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo. Quest’ultima deroga è necessaria al fine di uniformare la normativa interna con quanto previsto dalla recente direttiva europea n. 1023/2019 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, secondo cui all’art. 14 (Valutazione dell’autorità giudiziaria o amministrativa), co. 1: «L’autorità giudiziaria o amministrativa adotta una decisione sulla valutazione dell’impresa del debitore solo qualora il piano di ristrutturazione sia contestato da una parte interessata dissenziente (…)»⁸.

2.3. Le procedure concordatarie di gruppo.

In materia di procedure concordatarie di gruppo (art. 285 CCI, per cui v. le proposte di correzione nn. 58 ss.), si è poi notato che i trasferimenti tra le singole società che vi appartengono – trasferimenti finalizzati talora a “compensare” deficit di singole imprese a favore di altre – dovrebbero necessariamente coordinarsi con la finalità precipua dei piani unitari o reciprocamente interferenti (art. 284, 1° comma), ossia la «… maggiore convenienza, in funzione del migliore soddisfacimento dei creditori delle singole imprese» rispetto all’alternativa di «… un piano autonomo per ciascuna impresa» (art. 284, 4° comma). Pertanto, non si è compreso per quale ragione l’art. 285 CCI, nel prevedere che le contestazioni dei creditori debbano farsi valere mediante opposizione all’omologa (3° comma), limiti esclusivamente alle “liquidazioni selettive” o alle altre operazioni prospettate per assicurare la continuità aziendale (1° comma) e non anche alle «operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo» (2° comma), che invece possono risultare addirittura più decisive nell’ottica del risanamento di gruppo. Il correttivo proposto chiarisce che il piano unitario (o i piani interferenti) possono legittimamente comportare effetti pregiudizievoli derivanti da trasferimenti di risorse o altre operazioni contrattuali e riorganizzative, doverosamente sottoposti alla delibazione giudiziale al pari di quelli di cui al 1° comma della norma in parola.

L’inserimento del riferimento al 2° comma consente, invece, di attribuire alle operazioni e ai trasferimenti di che trattasi una portata più ampia, tale cioè da ricomprendere atti depauperativi che possono spiegarsi soltanto alla luce del risanamento di gruppo e, quindi, tali da dover essere sottoposti (come le operazioni di cui al 1° comma) sia alla delibazione giudiziale omologatoria, che al giudizio sulla contestazione individuale (3° comma e 5° comma per i soci). Infine, detto inserimento del riferimento al 2° comma consentirebbe anche di armonizzare le finalità della procedura di gruppo, sia sotto il profilo finalistico («… maggiore convenienza, in funzione del migliore soddisfacimento dei creditori delle singole imprese», art. 284, 1° comma), che sotto quello funzionalistico («consentire il risanamento dell’esposizione debitoria di ciascuna impresa e ad assicurare il riequilibrio complessivo della situazione finanziaria di ognuna», art. 284, 5° comma), che ancora sotto quello degli interessi («… che i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore a quanto ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale della singola società», art. 285, 4° comma).

La sostituzione del termine “società” con quello di “impresa” o “imprese” negli artt. 285, 3°, 4° e 5° comma, è infine funzionale a rendere omogeneo in ogni sua parte il testo rispetto alla definizione di “gruppo di imprese” di cui all’art. 2, lettera h).

Sul piano della regolazione procedimentale, poi, le modifiche suggerite nel 3° comma dell’art. 286 CCI sono dirette ad assicurare che l’onere concordatario possa essere distribuito in modo più equilibrato quando, ad esempio, soltanto talune di esse proseguano l’attività oppure sia prevedibile la presentazione di un maggior numero di istanze di autorizzazione per il compimento di atti di straordinaria amministrazione, per la sospensione o lo scioglimento di contratti o, ancora, sia necessario svolgere procedure competitive. In tali casi, un criterio rigidamente rapportato alla sola dimensione di ciascuna massa attiva non risponde necessariamente sia al parametro costituzionale di proporzionalità che a quello di giustizia del processo. Inoltre, i diversi criteri di riparto dei costi della procedura unitaria sarebbero indicato nella proposta su cui i creditori sono chiamati a votare per masse; ciò dovrebbe rendere più accettabile deroghe rispetto alla rigida proporzionalità sugli attivi.

In linea con le previsioni di consolidazione procedurale contenute in particolare negli artt. 284, 1° comma, e 286, 2° comma, si suggerisce l’istituzione anche della figura del liquidatore giudiziale unico o, per i casi più complessi, del collegio di liquidatori per tutte le imprese del gruppo, mantenendo tuttavia la pluralità di comitati dei creditori allo scopo di prevenire le negative conseguenze dei conflitti di interessi tra masse concordatarie.

Allo stesso modo, pur considerando che la possibilità che più imprese in stato di insolvenza siano assoggettate ad una procedura unitaria di liquidazione giudiziale –caratterizzata dalla presenza di un unico giudice delegato e di un unico curatore, ma ferma restando l’autonomia delle masse –, la persistenza di masse autonome e di separate posizioni creditorie impone alcune cautele. Nel momento in cui l’unico curatore decida di esercitare azioni giudiziarie a beneficio di una delle masse contro una o più delle altre imprese di cui egli è parimenti curatore, si può generare una situazione di potenziale conflitto di interessi, che suggerisce di prevedere in via espressa l’introduzione di un meccanismo di nomina di un curatore speciale, il quale rappresenti le imprese del gruppo verso cui il curatore stesso intenda agire.

2.4. Le norme sulla esclusività della gestione da parte degli amministratori. Un’attenzione specifica meriterebbe l’articolato dedicato alle norme organizzative societarie e, in particolare, l’art. 377 CCI (v. proposta di correzione n. 68).

La norma sulla “esclusività” della gestione in capo agli amministratori di s.r.l. ha già suscitato un vivace dibattito⁹, che sembra orientato verso la neutralizzazione della portata innovativa della disposizione (nuovo art. 2086, c.c.) e, in sede di proposta di correzione, perfino verso la sua abrogazione.

In primo luogo, infatti, va detto che la legge n. 155/2017 non contiene sul punto alcuno specifico criterio di delega, sicché saremmo di fronte a disposizioni che violano l’art. 76 della Costituzione. Né può sostenersi che tali modifiche siano conseguenti, dipendenti o propedeutiche all’operatività dei meccanismi di rilevazione della crisi, al fine dell’attivazione dei relativi strumenti di composizione.

In secondo luogo, le disposizioni in commento risultano talora incoerenti, tal altra superflue.

Incoerente quella del comma 1, poiché nelle società di persone (alle quali si applica l’art. 2257) sono previsti momenti di naturale coinvolgimento dei soci nella gestione: si pensi al caso della decisione sull’opposizione ad un atto di uno degli amministratori, che va assunta a maggioranza dai «soci» (art. 2257, terzo comma); si pensi, nelle società in accomandita semplice, alla possibilità che il socio accomandante eserciti limitati poteri gestori (art. 2320 del codice civile). Imporre l’esclusività della gestione implicherebbe forse una implicita abrogazione di queste disposizioni, a discapito della flessibilità del modello personalistico? Il dubbio è lecito; certo è il rischio di conflitti ermeneutici e di contenzioso.

Parimenti incoerente quella del comma 4, perché pure nelle società a responsabilità limitata, ed anche più che in quelle di persone, vi sono spazi per affidare decisioni gestorie ai soci: ora come attribuzione di «diritti particolari» (art. 2468), ora attraverso la devoluzione all’assemblea (per statuto o su input di soci o amministratori) di operazioni e atti di gestione (art. 2479), cui la legge coerentemente ricollega la responsabilità dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato (art. 2475). Come per le società di persone, questo sistema rischia il crollo o quantomeno di essere seriamente messo in discussione e – si sa – la diffidenza degli operatori è massima e porta, nel dubbio, a non utilizzare regole della cui validità si sia incerti. Ciò con notevole danno per un tipo sociale votato alla flessibilità.

Superflue sono, infine le disposizioni dei commi 2 e 3 che vogliono introdurre la regola della gestione esclusiva nelle società per azioni: essa già esiste dal 2003, pertanto non avrebbe alcun concreto vantaggio.

In alternativa all’abrogazione dei primi quattro commi dell’art. 377, si propone una revisione lessicale del loro contenuto per renderli sistematicamente coerenti con le regole di governance societaria previste per ciascun tipo sociale; e ciò sulla scia delle suggestioni formulate dallo Studio n. 58-2019/I del Consiglio Nazionale del Notariato (14 marzo 2019), ove si nota che, tanto l’art. 375, quanto l’art. 377 si riferiscono agli assetti organizzativi e non alla generica gestione dell’impresa¹⁰.

In particolare, per le società di persone (comma 1) si propone di introdurre un autonomo articolo 2256-bis rubricato «Assetti organizzativi dell’impresa» e anteposto ai due articoli che disciplinano l’amministrazione (cioè l’attività di gestione dell’impresa), così da evitare commistioni fra l’una funzione (l’organizzazione che il legislatore vuole affidare in esclusiva agli amministratori) e l’attività di amministrazione e gestione, che nelle società di persone resta governata da disposizioni elastiche.

Non viene riproposta la previsione secondo a quale gli amministratori compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale poiché è già presente nell’art. 2266 in naturale correlazione con i limiti al potere di rappresentanza.

Anche nelle società per azioni (commi 2 e 3) si propone di distinguere la funzione di amministrazione da quella di organizzazione disciplinando quest’ultima in un modo distinto dalla prima. Per il sistema di amministrazione tradizionale si propone quindi di introdurre un nuovo comma 1-bis nell’art. 2380-bis, mutandone anche conseguentemente la rubrica. La stessa proposta è formulata anche per il sistema dualistico (art. 2409-bis). Nulla occorre prevedere per il sistema monistico, essendovi già oggi il rinvio all’intero art. 2380-bis (vedi art. 2409 sexiesdecies).

In simmetria con quanto sopra, anche per le società a responsabilità limitata (ove come detto l’amministrazione è distribuita in modo flessibile fra soci ed amministratori), si propone di disciplinare autonomamente la sola competenza sugli assetti introducendo una disposizione corrispondente a quella proposta per le s.p.a.

Molte altre sono le revisioni presenti nella proposta di correzione del Centro C.R.I.S.I., indirizzate soprattutto a rimuovere difetti di coordinamento interni all’articolato, ma per quelle si rinvia necessariamente alla cortese lettura dell’elaborato.

Scarica la proposta del Centro di correzione del centro di ricerca C.R.I.S.I.

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