Casi problematici in tema di rilascio di copia esecutiva

a cura di Alessandro De Gregori

Una recente sentenza della Suprema Corte (Cassazione 28 dicembre 2021 n. 41.791) è intervenuta sul tema dei requisiti che l’atto pubblico notarile deve possedere per valere come titolo esecutivo. La pronuncia conferma sostanzialmente le conclusioni a cui la Suprema Corte era giunta in precedenti sentenze ed offre l’occasione per fare il punto sui requisiti del titolo esecutivo notarile nonché su una serie di fattispecie in materia di rilascio di copia esecutiva da parte del notaio, cui occorre prestare maggiore attenzione.

Il caso

Una banca promuove un procedimento esecutivo nei confronti di due suoi clienti, in forza di un titolo esecutivo consistente in una copia esecutiva di un contratto di apertura di credito in conto corrente, concluso per atto pubblico notarile. I due debitori esecutati propongono opposizione all’esecuzione, ai sensi dell’art. 615 c.p.c., contestando l’esistenza di un valido titolo esecutivo.

Il tribunale di primo grado accoglie l’opposizione mentre la Corte d’Appello riforma la sentenza di primo grado, rigettando l’opposizione, sulla base della considerazione della sussistenza di un forte indizio dell’utilizzazione della somma messa a disposizione della banca, per avere i due debitori acquistato un immobile lo stesso giorno, con atto rogato dal medesimo notaio che aveva ricevuto il contratto di apertura di credito.

In sede di ricorso per Cassazione i debitori esecutati contestano le conclusioni della Corte d’Appello, osservando che, con il contratto di apertura di credito in conto corrente, la banca si limita a mettere a disposizione del cliente una determinata somma, ma il cliente non assume alcuna obbligazione, in quanto il credito della banca sorge solo al momento dell’utilizzazione della provvista che, nella specie, non risultava documentata né da atto pubblico né da scrittura privata autenticata.

La Suprema Corte accoglie il motivo di ricorso affermando che l’atto pubblico notarile, per poter valere come titolo esecutivo, deve documentare l’esistenza attuale di un’obbligazione avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro e, in mancanza, non può essere integrato con la semplice prova, anche documentale, del fatto successivo, generatore dell’obbligazione, qualora detta prova non sia rivestita della medesima forma notarile.

In conclusione la Suprema Corte formula il seguente principio di diritto: «ai sensi dell’art. 474 c.p.c., nel caso in cui l’atto pubblico notarile (ovvero la scrittura privata autenticata) documenti un credito non ancora attuale e certo, ma solo futuro ed eventuale, benché risultino precisamente fissate le condizioni necessarie per la sua venuta ad esistenza, ai fini della sua efficacia esecutiva sarà necessario che anche i fatti successivi ed eventuali che determinano l’effettivo sorgere del credito siano documentati con atto pubblico o scrittura privata autenticata».

Titolo esecutivo notarile e suoi requisiti

L’art. 474 c.p.c., nella formulazione derivante dalle modifiche apportate dal d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge con la l. 14 maggio 2005 n. 80 e modificato dalla l. 28 dicembre 2005 n. 263, contempla, tra i titoli esecutivi, le scritture private autenticate e gli atti ricevuti dal notaio.

Quanto alle prime, esse valgono come titolo esecutivo, anche se non conservate a raccolta, ma limitatamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute.

L’atto pubblico, viceversa, ha valore di titolo esecutivo sia per le obbligazioni pecuniarie, sia per le obbligazioni di consegna o rilascio.

Né l’atto pubblico né la scrittura privata autenticata possono invece fondare un processo esecutivo per obblighi di fare o non fare, pur in assenza di una espressa limitazione, e ciò dipende dalla formulazione dell’art. 612, comma 1 c.p.c. che fa riferimento, come unico titolo esecutivo, alla “sentenza di condanna”.

Al pari di un qualunque altro titolo esecutivo, i titoli esecutivi stragiudiziali notarili, per poter valere come tali, devono documentare, in maniera compiuta, l’esistenza di un diritto certo, liquido ed esigibile.

In estrema sintesi si definisce:

  • liquido: un diritto (in particolare il diritto al pagamento di una somma di denaro) quando il suo ammontare sia determinato o almeno determinabile, secondo un semplice calcolo matematico, in base ad elementi contenuti nel titolo o comunque richiamati dal titolo ed altrimenti noti;
  • esigibile: un diritto che può essere esercitato, in quanto il suo esercizio non è soggetto a termine o condizione;
  • certo: è il requisito la cui definizione è maggiormente controversa; la certezza non riguarda tanto il profilo della incontestabilità del diritto, che non è richiesta, quanto l’esigenza che il diritto che si aziona in via esecutiva sia indicato nel titolo esecutivo in maniera esatta e compiuta in tutti i suoi elementi e nel suo contenuto nell’atto negoziale.

Si ritiene comunemente che i primi due requisiti non debbano necessariamente sussistere al momento del rilascio della copia esecutiva, ma solo successivamente, al momento della instaurazione del processo esecutivo e che il controllo circa l’effettiva sussistenza sia demandato al giudice dell’esecuzione.

Il requisito della certezza esclude invece la possibilità della c.d. “eterointegrazione del titolo”, ossia la possibilità che alcuni elementi del diritto non risultino dal titolo, ma da documentazione ulteriore, non rivestita della forma prevista dalla legge. Non è quindi possibile la spedizione in forma esecutiva di un atto notarile che non indichi compiutamente gli elementi strutturali dell’obbligazione, ma faccia rinvio a documentazione ulteriore, anche allegata, non rivestita della forma prescritta.

Questo principio, che è espressamente riaffermato dalla sentenza sopra riportata, non impedisce, viceversa, il ricorso al c.d. “titolo esecutivo complesso”, figura che ricorre nell’ipotesi in cui, dal documento originario, non risultino alcuni elementi costitutivi del diritto e tale lacuna venga colmata tramite documentazione successiva, rivestita della forma richiesta dalla legge.

A titolo esemplificativo si pensi all’ipotesi di mutuo condizionato seguito da successivo atto di erogazione e quietanza, ovvero da contratto di apertura di credito seguito da successivo atto di quietanza nel quale l’accreditato riconosca l’impiego della somma.

A questo proposito è importante ricordare che l’art. 474 c.p.c. non richiede, in relazione alle obbligazioni pecuniarie, il requisito della contrattualità e quindi consente la spedizione in forma esecutiva di atti pubblici e scritture private autenticate che contengano dichiarazioni ricognitive (ad es. riconoscimento di debito) o di scienza (quale tipicamente è la quietanza) ovvero di promesse unilaterali.

Spedizione in forma esecutiva e controlli del notaio in sede di rilascio della copia esecutiva

La spedizione in forma esecutiva è il presupposto che consente alla copia dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata di valere come titolo esecutivo e consiste nel rilascio di una copia dell’atto, previa apposizione, da parte del notaio, della formula esecutiva; essa serve ad identificare, tra le copie dell’atto, potenzialmente rilasciabili in numero illimitato, l’unica che legittima il creditore ad agire in via esecutiva.

Vale la pena segnalare, peraltro, che la recente legge delega 26 novembre 2021 n. 206 recante delega al Governo per la riforma del processo civile, al comma 12 dell’articolo unico, lettera a), prevede che, nel dettare le nuove regole in materia di processo di esecuzione, il Governo si debba attenere, tra l’altro, al seguente principio: “prevedere che, per valere come titolo per l’esecuzione forzata, (…) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale devono essere formati in copia attestata conforme all’originale, abrogando le disposizioni del codice di procedura civile e le altre disposizioni legislative che si riferiscono alla formula esecutiva e alla spedizione in forma esecutiva”.

La spedizione in forma esecutiva è comunque il momento in cui il pubblico ufficiale, deputato al rilascio della copia, può esercitare un controllo sul titolo. Molto controverso è, tuttavia, il contenuto di questo controllo.

L’opinione prevalente esclude che al notaio sia demandato un controllo di carattere sostanziale, diretto cioè ad accertare che il diritto consacrato nel titolo presenti i requisiti di liquidità, certezza e liquidità (c.d. esecutività in concerto) anche perché si ritiene, come sopra accennato, che alcuni di detti requisiti non debbano sussistere al momento del rilascio della copia esecutiva, ma solo al successivo momento di instaurazione del processo esecutivo.

Il controllo notarile, al pari di quello demandato dal cancelliere dall’art. 153, comma 1, disp. att. c.p.c., è quindi un controllo diretto alla regolarità formale del titolo; esso, pertanto, comprende sicuramente:

  • la verifica di corrispondenza tra copia e originale (come per qualsiasi copia conforme);
  • la verifica che l’atto abbia i requisiti formali richiesti dalla legge per valere come titolo esecutivo; – la verifica circa la legittimazione del richiedente a pretendere il rilascio della copia;
  • la verifica del fatto che si tratti della prima copia esecutiva richiesta o che sussistano i presupposti per il rilascio di copie ulteriori.

Tale controllo, inoltre, deve accertare che il documento consacri un’obbligazione al pagamento di una somma di denaro o alla consegna o rilascio di un bene e che la stessa sia compiutamente individuata in tutti i suoi elementi essenziali.

Fattispecie ricorrenti meritevoli di attenzione

Mutuo condizionato

Si tratta dell’ipotesi, ben nota alla prassi, in cui la conclusione del contratto non è accompagnata da una contestuale erogazione, anche solo parziale, della somma data a mutuo (art. 39, comma 2 T.U.B.). In assenza di una seppur minima erogazione, il contratto di mutuo non può neppure essere considerato titolo contenente un’obbligazione al pagamento di una somma di denaro, visto che la banca non ha ancora messo a disposizione del mutuatario alcuna somma e quindi non vi è alcun diritto di credito alla restituzione che sia sorto e possa essere azionato dalla banca in via esecutiva.

In tale ipotesi, quindi, il rilascio della copia esecutiva è subordinato alternativamente:

  • all’esistenza di una seppur minima erogazione in sede di stipula del contratto di mutuo;
  • all’esistenza di un separato e successivo atto di erogazione e quietanza, in forma pubblica o autentica, che documenti la messa a disposizione della somma e quindi il sorgere del credito.

In questo secondo caso il titolo esecutivo si strutturerà come titolo complesso, risultando dalla combinazione di copia esecutiva del mutuo e copia esecutiva dell’atto o, se più di uno, degli atti di erogazione e quietanza.

A fini di completezza si segnala altresì in questa sede l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale, peraltro non pacifico, che ha sollevato dubbi circa la possibilità di rilasciare copia esecutiva nel caso di mutuo erogato e quietanzato dal mutuatario, ma che preveda il deposito cauzionale delle somme presso la banca mutuante sino all’adempimento di una serie di condizioni contrattualmente previste.

Mutuo unilaterale

L’espressione sintetica si riferisce alla fattispecie, molto comune, dell’accettazione in forma notarile, da parte del mutuatario, della proposta inviata dalla banca in forma di scrittura privata semplice, spesso sottoscritta digitalmente, e diretta alla conclusione di un contratto di mutuo fondiario o ipotecario. In tale ipotesi la manifestazione di volontà della parte mutuante non è rivestita della forma richiesta dall’art. 474 c.p.c. e, pertanto, è possibile rilasciare copia esecutiva dell’atto di accettazione solo a condizione che, nella stessa, la parte mutuataria riconosca, con dichiarazione unilaterale avente carattere di quietanza e ricognizione di debito, il ricevimento della somma e la conseguente esistenza del diritto della banca alla restituzione della stessa.

Negozio unilaterale di costituzione di ipoteca

L’atto con il quale il debitore o un soggetto terzo prestano garanzia per un preesistente debito non è, di per sé solo, idoneo a costituire titolo esecutivo, anche se nella narrativa dell’atto si fa riferimento alla posizione debitoria garantita, per quantificare la somma per la quale iscrivere ipoteca. È possibile il rilascio della copia esecutiva qualora l’atto contenga anche una ricognizione del debito proveniente dal debitore.

Apertura di credito

Come evidenziato dalla sentenza sopra riportata, con il contratto di apertura di credito in conto corrente la banca si limita a mettere a disposizione del cliente una determinata somma, ma il cliente non assume alcuna obbligazione, in quanto il credito della banca sorge solo al momento dell’utilizzazione della provvista.

Anche in questo caso, quindi, il contratto non può neppure essere considerato titolo contenente un’obbligazione al pagamento di una somma di denaro, difettando i requisiti di certezza e liquidità del credito, e non è consentito il rilascio di copia esecutiva, come peraltro confermato, ancorché in via informale, dai rilievi formulati in sede ispettiva dall’Archivio Notarile Distrettuale di Milano.

Come per il mutuo condizionato, perciò, la spedizione in forma esecutiva presuppone il perfezionamento di un successivo atto, in forma pubblica o autentica, da cui risulti per dichiarazione dell’accreditato, l’effettivo impiego della somma e quindi il corrispondente sorgere del credito in capo alla banca.

Leasing

Il contratto di leasing, se concluso in forma di scrittura privata autenticata o atto pubblico, può valere come titolo esecutivo per la società di leasing al fine di ottenere il pagamento dei canoni e nel caso in cui sia concluso per atto pubblico può valere come titolo esecutivo per l’esecuzione dell’obbligo di consegna o rilascio del bene al termine del leasing, in caso di mancato esercizio della facoltà di riscatto da parte dell’utilizzatore.

Locazione

La locazione, se conclusa in forma di scrittura privata autenticata, può valere come titolo esecutivo per il locatore, al fine di ottenere il pagamento dei canoni di locazione.

Se conclusa in forma di atto pubblico, oltre che per il pagamento dei canoni di locazione, sarà possibile il rilascio di titolo esecutivo anche per l’esecuzione degli obblighi di consegna e rilascio e precisamente:

  • per l’esecuzione dell’obbligo del locatore di consegna o rilascio del bene al conduttore, qualora questo non sia avvenuto contestualmente alla conclusione del contratto;
  • per l’esecuzione dell’obbligo del conduttore di consegna o rilascio del bene alla cessazione della locazione.

Quanto al locatore quest’ultima affermazione, tuttavia, è valida solo per i contratti ai quali non sia applicabile la legislazione speciale in materia di locazioni (legge 27 luglio1978 n. 392 e legge 9 dicembre 1998 n. 431) la quale prevede, sia per il caso di cessata locazione, sia per il caso di morosità, procedure particolari che contemplano l’intervento del giudice, che verifica il ricorrere dei presupposti che consentono la cessazione alla prima scadenza o, in caso di scadenze successive, può comunque incidere sulle tempistiche del rilascio.

Rent to buy

La dottrina ritiene possibile il rilascio di copia esecutiva, al fine di ottenere l’esecuzione dell’obbligo di rilascio dell’immobile da parte del conduttore, in caso di risoluzione del contratto per mancato pagamento dei canoni dovuti per il godimento del bene, o in caso di cessazione della locazione senza che il conduttore eserciti l’opzione di “buy” prevista dal contratto.

Nel primo caso occorre, tuttavia, che il contratto preveda espressamente una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’art. 1456 c.c., che determini la risoluzione di diritto senza necessità di intervento del giudice, e che anche la dichiarazione di volersi valere della clausola stessa rivesta la forma dell’atto pubblico.

Testamento

È possibile che il testamento contenga disposizioni idonee a far sorgere, ad esempio in capo ad un legatario, il diritto al pagamento di una somma di denaro o il diritto alla consegna di un bene mobile o al rilascio di un bene immobile.

Al fine del rilascio di una copia esecutiva, che ovviamente non potrà che avvenire successivamente alla morte del testatore, occorre distinguere tra testamento olografo o segreto, da un lato, e testamento pubblico, dall’altro.

Nel caso di testamento olografo o segreto, non si ritiene possibile la spedizione in forma esecutiva del relativo verbale di pubblicazione, in quanto il verbale non è idoneo a rivestire di forma pubblica il testamento, che rimane una scrittura privata.

Nel caso di testamento pubblico, viceversa, pare legittima la spedizione in forma esecutiva dell’atto di passaggio del testamento pubblico al repertorio generale degli atti tra vivi, in quanto il testamento pubblico è, a tutti gli effetti, un atto pubblico ed è quindi rivestito dei requisiti di forma previsti dalla legge per valere come titolo esecutivo.

Casi problematici in tema di rilascio di copia esecutiva ultima modifica: 2022-03-25T08:30:24+01:00 da Redazione Federnotizie
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