1.Le fonti – 2. Le start-up innovative – 2.1. La costituzione delle start-up innovative – 2.2. Le modificazioni dell’atto costitutivo delle start-up innovative – 2.3. I requisiti – 2.4. La durata – 2.5. Gli aspetti fiscali – 3. Le PMI innovative – 3.1. I requisiti – 3.2. Gli aspetti fiscali – 4. La disciplina delle start-up innovative e delle PMI – 4.1. La disciplina applicabile alle start-up innovative e alle PMI innovative – 4.2. La disciplina applicabile alle start-up innovative e alle PMI innovative in forma di s.r.l. – 4.3. La disciplina applicabile alle PMI in forma di s.r.l.

 Le fonti

All’indomani della crisi economica globale del 2008, il legislatore italiano ha elaborato dei nuovi modelli societari, con lo scopo di attrarre capitali esteri e di rilanciare l’imprenditoria nazionale, sempre meno competitiva e poco propensa ad investire in campo innovativo- tecnologico.

Nascono così le società innovative, nella forma della start-up e della piccola e media impresa.

Il corpus normativo di riferimento, ancora in via di definizione anche sotto il profilo interpretativo, è stratificato e nasce dalla combinazione di differenti interventi legislativi e ministeriali.

Il nucleo dell’intera disciplina è costituito dal D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 (Decreto Crescita bis), convertito in Legge 17 dicembre 2012 n. 221, (poi modificato, in alcuni punti, dal D.L. 28 giugno 2013 n. 76, convertito con modificazioni in Legge 9 agosto 2013 n. 99), dedicato specificamente alle start up innovative^[1].

Successivamente, con il D.L. 24 gennaio 2015 n. 3 (Investment Compact), convertito con modificazioni in Legge 24 marzo 2015 n. 33 e ulteriormente modificato dall’art. 1, comma 68, lett. b), della Legge 11 dicembre 2016 n. 232, vengono introdotte nel nostro ordinamento le piccole e medie imprese innovative, alle quali vengono applicate alcune disposizioni del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 (artt. 26, 27, 29, 30, commi 6, 7 e 8, e 32), vale a dire quelle deroganti la disciplina societaria delle s.r.l., quelle relative alla remunerazione degli amministratori, dei dipendenti o dei collaboratori della start-up innovativa con strumenti finanziari e quelle inerenti agli incentivi e agli interventi di sostegno a favore della start-up innovativa.

Inoltre lo stesso D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, all’art. 4, comma 10-bis, delega il Ministero dello Sviluppo Economico alla creazione di un modello uniforme per la redazione dell’atto costitutivo e delle successive modificazioni delle start-up innovative. Pertanto seguono il D.M. Mise del 17 febbraio 2016, che propone l’atto costitutivo standard delle start-up innovative in forma di s.r.l., corretto in alcuni punti dal D.M. Mise del 7 luglio 2016, e il D.M. Mise 28 ottobre 2016, che presenta l’atto modificativo standard dell’atto costitutivo e dello statuto delle start-up innovative in forma di s.r.l., da interpretarsi secondo quanto illustrato nella Circolare Mise del 27 dicembre 2017 n. 560010.

Infine, il D.L. 24 aprile 2017 n. 50, convertito nella Legge 21 giugno 2017 n. 96, estende la durata dello status di start-up innovativa da quattro a cinque anni, dal momento della costituzione della società, e sostituisce le parole di “start-up innovativa costituita in forma di s.r.l.” con quelle di “piccola media impresa costituita in forma di s.r.l.” nell’art. 26, commi 2, 3, 5 e 6 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, i quali commi, derogando al diritto societario, prevedono la creazione di categorie di quote fornite di diritti diversi, l’offerta al pubblico delle stesse quote e la possibilità di operazioni sulle proprie partecipazioni.

Le start-up innovative

Tale produzione legislativa, pressoché confusionaria, ha creato non poche difficoltà interpretative.

Proviamo, pertanto, a ricostruire l’intero sistema.

Cosa sono le start-up? E quali sono, ad oggi, i loro connotati essenziali?

Le start-up innovative sono imprese di recente costituzione, che si occupano, “in via principale o esclusiva, di sviluppare, produrre e commercializzare prodotti e servizi innovativi ad alto valore tecnologico”, le quali godono di un regime normativo agevolato sotto il profilo sostanziale, fiscale e giuslavoristico^[2].

L’art. 25, 2° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 prevede che le start-up possano costituirsi come società di capitali^[3], anche in forma unilaterale^[4], o società cooperative (si esclude, quindi, la forma dell’impresa individuale e delle società di persone), purché le azioni o le quote rappresentative del capitale sociale non siano quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione^[5]. E’ pacifica, in dottrina, la loro natura transtipica^[6].

2.1. La costituzione delle start-up innovative

Le criticità della normativa della start-up innovativa emergono già nella fase costitutiva.

L’art. 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, statuisce che l’atto costitutivo può essere redatto secondo due modalità:

• per atto pubblico;
• per atto sottoscritto con le modalità di cui all’art. 24 del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD), vale a dire – come precisato dall’art. 1 del D.M. Mise del 17 febbraio 2016 – per atto esclusivamente informatico, firmato digitalmente, da ciascun sottoscrittore, nel caso di società pluripersonale, o dall’unico sottoscrittore, nel caso di società unipersonale, in conformità al modello standard predisposto con Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico.

Ad oggi, il Mise, con il Decreto del 17 febbraio 2016, ha elaborato soltanto il modello uniforme per la costituzione di start-up avente forma di società a responsabilità limitata non semplificata^[7]. Tale modello deve essere necessariamente rispettato nella redazione dell’atto costitutivo di una start-up in forma di s.r.l., quando esso è predisposto con un documento informatico sottoscritto con firma digitale dai soggetti indicati dall’art. 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3 o autenticato nelle firme (elettroniche) dal notaio ai sensi dell’art. 25 del CAD.

Qualora l’atto costitutivo venga redatto in forma elettronica e firmato digitalmente dai soci, l’Ufficio del Registro delle Imprese deve verificare la liceità, la possibilità, la determinabilità dell’oggetto sociale; tale controllo è effettuato dal notaio, se l’atto è da lui autenticato.

Nonostante l’introduzione di questa modalità informatica, è fuori discussione che si possa ancora procedere alla costituzione di una start-up, anche appartenente al tipo di s.r.l., mediante la tradizionale forma dell’atto pubblico. Dalla lettera dell’art. 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, e come confermato dal Tar Lazio, 2 ottobre 2017 n. 10004^[8], la modalità elettronica non ha sostituito la forma notarile, ma è alternativa ad essa. Deve, dunque, ritenersi che il D.M. Mise abbia disciplinato una nuova modalità di costituzione della start-up in forma di s.r.l. e ogni sua prescrizione è da riferirsi soltanto alla redazione informatica dell’atto costitutivo. Pertanto l’obbligo di seguire il modello standard, introdotto dal D.M. Mise, non sussiste quando l’atto di costituzione è redatto dal notaio per atto pubblico.

Piuttosto, sorgono delle perplessità sulla liceità del sistema di redazione digitale, delineato dall’art. 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3 e dal Decreto del Mise del 17 febbraio 2016, per una evidente contrarietà alla normativa comunitaria.

Al fine di coordinare le garanzie richieste alle società per la tutela degli interessi dei soci e dei terzi, la direttiva 2009/101/CE del Parlamento europeo e del Consiglio statuisce che, negli Stati membri in cui all’atto di costituzione di una società non è previsto un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario^[9], l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico.

Il D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, però, nel derogare alla forma dell’atto pubblico, nulla dice del controllo preventivo di legalità dell’atto.

Nè tanto meno tale obbligo di verifica può ritenersi trascurabile, in virtù della standardizzazione dell’atto. Difatti, da un lato, il modello non riesce a tipizzare tutti gli elementi dell’atto costitutivo: basti pensare alla formulazione dell’oggetto sociale. Dall’altro lato, il controllo di legalità non può essere preventivo e generalizzato, ma deve essere di carattere sostanziale ed effettuato, nel concreto, con riferimento ad un caso specifico^[10].

Il D.M. Mise menziona il controllo svolto dall’Ufficio del Registro delle Imprese, per l’iscrizione nella sezione ordinaria, sulla liceità, sulla possibilità, sulla determinabilità e sulla esclusività dell’oggetto sociale e sulla riferibilità astratta dell’atto alle prescrizioni di cui all’art. 25 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179.

Ma detto controllo non può certamente considerarsi idoneo a garantire la conformità a legge dell’atto, non solo perché l’Ufficio del Registro delle Imprese, che generalmente svolge soltanto un controllo formale della documentazione sociale, non ha le competenze per la verifica di legalità, ma anche perché il controllo indicato dal D.M. Mise è riduttivo e non riguarda tutti i requisiti delle start-up innovative. Il controllo, richiesto dalla normativa europea e già effettuato dal notaio per tutte le altre società, ha una portata molto più ampia, in quanto consiste nella valutazione, in concreto e non in astratto, del rispetto delle condizioni di costituzione della società imposte dalla legge, quali l’intera sottoscrizione del capitale sociale e la liberazione dei conferimenti, secondo le percentuali e le modalità di legge, e nella verifica della conformità di ogni singola clausola dell’atto (e non solo di quella dell’oggetto sociale) e della struttura organizzativa della società al modello legale.

L’illegittimità della redazione dell’atto costitutivo delle start-up innovative firmato digitalmente, ai sensi dell’art. 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, è stata evidenziata dalla dottrina assolutamente prevalente^[11] e dal Consiglio Nazionale del Notariato, nel ricorso presentato nel mese di maggio 2017, contro il Ministero dello Sviluppo Economico innanzi al Tar del Lazio. Tuttavia il Tar, con sentenza del 2 ottobre 2017 n. 10004, non ha rilevato alcun profilo di invalidità nella costituzione della start-up innovativa con modello standard informatico, sostenendo l’idoneità, a monte, del modello (in quanto standardizzato) a garantire la coerenza dell’atto ai crismi della legalità sostanziale e la sufficienza delle indagini condotte dall’Ufficio del Registro.

2.2. Le modificazioni dell’atto costitutivo delle start-up innovative

L’art. 4, comma 10-bis, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3 prescrive la forma dell’atto pubblico o la forma alternativa dell’atto sottoscritto con le modalità di cui all’art. 24 del CAD anche per le modificazioni dell’atto costitutivo della start-up innovativa.

L’art. 1 del D.M. Mise del 28 ottobre 2016 puntualizza che la sottoscrizione dell’atto informatico deve avvenire con firma digitale del Presidente dell’assemblea e di ciascuno dei soci che hanno approvato la delibera, nel caso di società pluripersonale, o dell’unico socio, nel caso di società unipersonale, in conformità al modello (previsto per le sole start-up innovative in forma di s.r.l.) allegato al medesimo Decreto.

Il documento informatico, formato a norma dell’art. 1, dovrà essere presentato per l’iscrizione al Registro delle Imprese, competente territorialmente, entro trenta giorni dall’assemblea. A questo punto, l’Ufficio del Registro delle Imprese dovrà effettuare una serie di controlli. Infatti esso dovrà non solo verificare la conformità dell’atto modificato al modello standard, ma dovrà anche accertare la sussistenza e la validità delle sottoscrizioni, la compatibilità delle modifiche con i caratteri della start-up innovativa e la liceità, la possibilità, la determinabilità e la legittimità delle modifiche.

L’Ufficio dovrà poi procedere all’iscrizione provvisoria dell’atto modificativo, entro dieci giorni dalla data di protocollo del deposito, nella sezione ordinaria, ed entro dieci giorni dalla iscrizione provvisoria, verificata la permanenza dei requisiti di start-up innovativa, dovrà iscrivere la delibera in sezione speciale.

Emergono, anche in questo caso, delle perplessità circa la validità e l’utilizzabilità del modello standard per le modifiche dell’atto costitutivo della start-up innovativa (al riguardo si rinvia ad apposito approfondimento sui rilievi degli Uffici dei Registri delle Imprese e sulla Circolare Mise del 27 dicembre 2017 n. 560010).

2.3. I requisiti

Affinché una società possa essere qualificata come start-up è necessaria la sussistenza di due condizioni imprescindibili: è essenziale, difatti, che essa possegga non solo i requisiti richiesti dall’art. 25, 2° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, ma anche che sia iscritta nella sezione speciale del Registro delle Imprese, oltre che nella sezione ordinaria.

I requisiti di cui all’art. 25, 2° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 attengono ai tempi e ai modi di costituzione della società, alla sua collocazione geografica, alla dimensione tecnologica della sua attività, e ad elementi, in realtà, di più difficile rilevazione, in quanto connessi al futuro andamento della società. L’art. 25, 2° comma, succitato, infatti, richiede che la società:

• sia costituita da non più di 60 mesi;
• sia residente in Italia o in uno Stato membro dell’Unione Europeo o in uno Stato aderente all’Accordo sullo spazio economico europeo, purché abbia una sede produttiva o una filiale in Italia;
• a partire dal secondo anno di attività, non abbia il totale del valore della produzione annua, così come risultante dall’ultimo bilancio approvato entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizio, superiore a 5 milioni di euro;
• non distribuisca, e non abbia distribuito, utili^[12];
• abbia quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico^{[13] [14]};
• non sia stata costituita da una fusione, da una scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda^[15].

e, alternativamente, uno dei seguenti requisiti, che connotano la dimensione innovativa dell’attività:

• le spese in ricerca e sviluppo devono essere uguali o superiori al 15 per cento del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione della start-up innovativa, sulla base dell’ultimo bilancio approvato o, in assenza di bilancio nel primo anno di vita, della dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante;
• almeno un terzo della forza lavoro complessiva deve essere costituita da dottori di ricerca o dottorandi di ricerca presso un’università italiana o straniera, oppure laureati che abbiano svolto, da almeno tre anni, attività di ricerca certificata presso istituti di ricerca pubblici o privati, in Italia o all’estero, oppure, almeno due terzi della forza lavoro complessiva deve essere costituita da laureati magistrali. Tale personale può essere assunto come dipendente o collaboratore, a qualsiasi titolo^[16];
• la società deve essere titolare o depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa a una invenzione industriale, biotecnologica, a una topografia di prodotto a semiconduttori o a una nuova varietà vegetale ovvero deve essere titolare dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato presso il Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore, purché tali privative siano direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa.

L’altro presupposto necessario perché la società possa ottenere la qualifica di start-up è l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle Imprese, come previsto dall’art. 25, 8° comma, del D.L. suindicato, in aggiunta alla ordinaria iscrizione nel medesimo registro.

Si tratta di una seconda iscrizione, autonoma e distinta, la quale ha una funzione che travalica quella meramente pubblicitaria, in quanto condiziona l’accesso della società ai benefici fiscali e alle deroghe al diritto societario previsti dal medesimo Decreto.

Ai fini dell’iscrizione “speciale”, l’art. 25, 9° comma, richiede un’apposita autocertificazione del legale rappresentante della società, che attesti la sussistenza dei presupposti per la qualifica della società medesima quale start-up innovativa, da depositarsi presso l’Ufficio del Registro delle Imprese. Tale dichiarazione deve essere rinnovata, con una nuova attestazione del legale rappresentante sulla permanenza dei medesimi requisiti, entro 30 giorni dall’approvazione del bilancio e comunque entro 6 mesi dalla chiusura di ciascun esercizio.

L’automaticità dell’iscrizione, in virtù della mera autocertificazione del legale rappresentante, non convince e  non vi è dubbio che possa rivelarsi pericolosa. Difatti la società può avvalersi dei vantaggi fiscali e laburistici, sulla base dell’attestazione di un soggetto privato, quale è il legale rappresentante della società medesima, che non possiede, a differenza di un pubblico ufficiale, i connotati di professionalità, autonomia e indipendenza^[17]. Dunque, ben può accadere che tale dichiarazione sia inesatta o falsa, determinando non solo un accesso ingiustificato della società al regime agevolato, ma anche un danno ai terzi che hanno fatto affidamento senza colpa sulla veridicità di quanto dichiarato. Inoltre, non è previsto alcun altro controllo sostanziale sulla sussistenza dei requisiti, prima dell’iscrizione in sezione speciale, poiché tale non può essere considerato quello svolto dal Conservatore del Registro delle Imprese.

Considerando le notevoli conseguenze derivanti da un’attestazione non veritiera, è evidente che il legislatore avrebbe dovuto individuare un soggetto terzo e professionista per tale dichiarazione. Un sistema sanzionatorio di tipo risarcitorio o restitutorio a carico del legale rappresentante, infatti, non può essere considerato il giusto contrappeso ai disagi e ai rischi di una falsa attestazione^[18].

2.4. La durata

La connotazione di start-up innovativa non è definitiva, ma destinata a venir meno alla scadenza del termine di cinque anni dalla data di costituzione, o qualora la start-up innovativa perda uno dei requisiti previsti dalla normativa, prima di detto termine.

In tale evenienza, seguono due rilevanti conseguenze. In primis, cessa l’applicazione della particolare disciplina dedicata alle start-up innovative, con l’unica eccezione, nelle start-up in forma di s.r.l., delle clausole relative alle categorie di quote fornite di diritti diversi, senza diritto di voto, con voto non proporzionale o voto limitato, e di quelle relative agli strumenti finanziari partecipativi, limitatamente alle quote già sottoscritte e agli strumenti già emessi^[19].

In secondo luogo, entro 60 giorni, verrà eseguita la cancellazione d’ufficio della società dalla sezione speciale del Registro delle Imprese, la quale, però, continuerà ad essere iscritta nella sezione ordinaria, ai sensi dell’art. 25, 16° comma del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179.

Il passaggio dalla sezione speciale alla sezione ordinaria è prevista per le start-up innovative costituite sia per atto pubblico, sia per atto firmato digitalmente dai soci. Difatti l’art. 4, 1° comma, del D.M. Mise del 17 febbraio 2016, rinviando all’art. 25, 16° comma suindicato, prescrive che, in caso di cancellazione dalla sezione speciale delle start-up in forma di s.r.l., costituite con atto informatico firmato digitalmente, per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione alla medesima sezione, la società de qua mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto.

Il Consiglio Nazionale del Notariato, nel ricorso presentato nel mese di maggio 2017 innanzi al Tar, già menzionato, ha evidenziato come tale passaggio dalla sezione speciale alla sezione ordinaria possa prestarsi a facili abusi. E’ chiaro, infatti, che una società, in assenza dei requisiti richiesti per l’iscrizione ordinaria nel Registro delle Imprese, potrebbe utilizzare fraudolentemente tale meccanismo “iscrizione nella sezione speciale quale start-up – perdita dei requisiti di innovatività- passaggio nella sezione ordinaria”, per ottenere l’iscrizione nella sezione ordinaria, altrimenti negata, in violazione della normativa prevista per la costituzione delle società.

Il Tar Lazio, con la sentenza n. 10004 del 2 ottobre 2017, condividendo il motivo del ricorso presentato dal Consiglio Nazionale del Notariato, ha statuito che il passaggio alla sezione ordinaria sia configurabile per le sole start-up costituite ab origine con atto pubblico, in quanto aventi i requisiti di forma e di sostanza di una comune s.r.l., in ossequio al generale principio di conservazione degli atti giuridici.

Il Tar, difatti, ha evidenziato che il passaggio automatico alla sezione ordinaria era stato previsto dal legislatore in quanto, alla data dell’entrata in vigore del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, la costituzione delle start-up innovative poteva avvenire solo con atto pubblico.

Pertanto, dal momento in cui è stata introdotta la modalità alternativa della scrittura privata ex art. 24 del CAD, l’art. 25, 16° comma necessita di una rilettura sistematica. Deve quindi escludersi che il passaggio automatico nella sezione ordinaria possa operare per le start-up in forma di s.r.l. costituite per scrittura privata ai sensi dell’art. 24 del CAD e, dunque, deve ritenersi illegittimo l’art. 4, 1° comma, del D.M. Mise del 17 febbraio 2016 nella parte in cui ammette detto passaggio “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto”.

2.5. Gli aspetti fiscali

L’atto costitutivo della start-up innovativa, nella forma sia di atto pubblico sia di atto sottoscritto con le modalità previste dall’art. 24 del CAD, è esente dall’imposta di bollo e dei diritti di segreteria dovuti per gli adempimenti relativi all’iscrizione nel Registro delle Imprese. Inoltre, dal momento dell’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle Imprese, la start-up è esonerata dal pagamento dell’imposta di bollo e dei diritti di segreteria dovuti per gli adempimenti relativi alle iscrizioni nel Registro delle Imprese, nonché dal pagamento del diritto annuale in favore delle Camere di Commercio. L’esenzione è connessa alla sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per l’acquisizione dello status di start-up innovativa e, comunque, non può estendersi oltre il termine di cinque anni.

 3. Le PMI innovative

Il nostro legislatore non ha elaborato una nozione di piccola media impresa. L’art. 1, comma 5-novies del TUF richiama l’articolo 2, paragrafo 1, lettera (f), primo alinea, del Regolamento (UE) 2017/1129, il quale definisce la PMI come quella società che, in base al suo più recente bilancio annuale o consolidato, soddisfa almeno due dei tre seguenti criteri: numero medio di dipendenti nel corso dell’esercizio inferiore a 250, totale dello stato patrimoniale non superiore a 43 milioni di euro e fatturato netto annuale non superiore a 50 milioni di euro^[20].

3.1. I requisiti

Quali sono, invece, i requisiti che una PMI deve possedere per essere “innovativa”?

L’art. 4, 1° comma, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, dispone che per “piccole e medie imprese innovative” si intendono quelle PMI che sono costituite come società di capitali, o società cooperative, e che possiedono i seguenti requisiti:

• la residenza in Italia ai sensi dell’articolo 73 del T.U.I.R., o in uno degli Stati membri dell’Unione europea o in Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo, purché abbiano una sede produttiva o una filiale in Italia;
• la certificazione dell’ultimo bilancio e dell’eventuale bilancio consolidato redatto da un revisore contabile o da una società di revisione, iscritti nel registro dei revisori contabili;
• l’assenza di iscrizione al registro speciale previsto per le start-up innovative e la non quotazione delle azioni in un mercato regolamentato;
• almeno due dei seguenti requisiti di innovatività (molto simili a quelli previsti per le start-up innovative): inerenti a) al volume di spesa in ricerca, sviluppo e innovazione; b) all’impiego come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale uguale o superiore al quinto della forza lavoro complessiva, di dottori o dottorandi di ricerca o laureati che abbiano svolto, da almeno tre anni, attività di ricerca certificata presso istituti di ricerca pubblici o privati, in Italia o all’estero, ovvero, in percentuale uguale o superiore a un terzo della forza lavoro complessiva, di laureati magistrali; c) alla titolarità, anche quali depositarie o licenziatarie di almeno una privativa industriale o di un software registrato, purché tale privativa sia direttamente afferente all’oggetto sociale e all’attività di impresa^[21].

Anche le PMI innovative posseggono una propria sezione speciale nel Registro delle Imprese, ma la relativa iscrizione non è condizione per ottenere alcun beneficio fiscale o di diritto sostanziale, a differenza che per le start-up innovative. Il possesso dei requisiti deve essere attestato mediante dichiarazione del rappresentante legale, da depositarsi presso l’Ufficio del Registro delle Imprese, e riconfermato ogni anno con dichiarazione di aggiornamento, pena la perdita dello status di PMI innovativa.

L’art. 4, 9° comma, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3 ha esteso alle PMI innovative la normativa di cui al D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, relativa alla deroga al diritto societario, alla remunerazione degli amministratori, dei dipendenti o collaboratori con strumenti finanziari, agli incentivi e agli interventi di sostegno previsti per le start-up innovative.

Con riferimento alla disciplina di deroga al diritto societario, inerente alla creazione di categorie di quote fornite di diritti diversi, alla previsione dell’offerta al pubblico delle stesse quote di partecipazione e alle eccezioni al divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni, di cui all’art. 26, commi 2, 3, 5, e 6 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, il rinvio si riteneva operativo con riferimento alle sole PMI innovative in forma di s.r.l., non solo perché le disposizioni del D.L. richiamano la nozione di “quota” e i divieti propri della s.r.l., ma anche perché le novità introdotte dal D.L. sono disciplina ordinaria nelle s.p.a..

Oggi il rinvio operato dall’art. 4 ai commi 2, 3, 5, e 6 dell’art. 26 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 è svuotato di significato, in quanto l’art. 57 del D.L. 24 aprile 2017 n. 50, convertito nella Legge 21 giugno 2017 n. 96, ha sostituto, nel predetto art. 26, la parola di “start-up innovativa costituita in forma di s.r.l.” con quella di “PMI costituita in forma di s.r.l.”

3.2. Gli aspetti fiscali

Le PMI innovative sono esentate dal pagamento dell’imposta di bollo dovuta per l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle Imprese e per gli atti connessi al registro, ma non sono esonerate dal pagamento dei diritti di segreteria per l’iscrizione nel Registro delle Imprese e del diritto annuale dovuto in favore delle Camere di Commercio.

4. La disciplina delle start-up innovative e delle PMI

Di fronte a questa alluvionale produzione legislativa, connotata da costanti modificazioni, anche a livello comunitario, occorre fare chiarezza per individuare le discipline applicabili alle società innovative. Si delinea il presente quadro normativo:

• alle start-up innovative e alle PMI innovative si applica la disciplina di deroga al diritto societario, relativa ai provvedimenti da adottare in caso di perdite rilevanti, di cui all’art. 26, 1° comma del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179;
• alle start-up innovative e alle PMI innovative in forma di s.r.l. si applica la disciplina di deroga al diritto societario, relativa all’emissione di strumenti finanziari partecipativi a favore dei soci e dei terzi, di cui all’art. 26, 7° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179;
• alle PMI, innovative e non, in forma di s.r.l. si applica la disciplina di deroga al diritto societario, relativa alla creazione di categorie di quote fornite di diritti diversi, senza diritto di voto, con voto non proporzionale, con voto limitato o subordinato, all’offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche mediante portali on-line, alle operazioni sulle proprie quote, di cui all’art. 26, commi 2, 3, 5 e 6, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179.

4.1. La disciplina applicabile alle start-up innovative e alle PMI innovative

Le start-up innovative, di qualsiasi tipo societario, ai sensi dell’art. 26, 1° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, e le PMI innovative, per rinvio all’art. 26, 1° comma appena menzionato dall’art. 4, 9° comma, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, godono di una normativa di favore nelle ipotesi più gravi di riduzione nominale del capitale sociale, vale a dire nel caso di perdite superiori al terzo del capitale sociale e di perdite oltre il minimo legale.

L’art. 26, 1° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 prevede che, nel caso di perdite superiori ad un terzo, il termine entro cui detta perdita deve essere ricondotta entro il terzo del capitale medesimo, è posticipato al secondo esercizio successivo, in deroga a quanto previsto dagli artt. 2446, 2° comma, e 2482-bis, 4° comma, c.c. Inoltre, nel caso di perdita che intacchi il minimo legale, l’assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, ha una doppia possibilità: deliberare l’immediata riduzione del capitale e contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al minimo legale, oppure deliberare un rinvio di tali decisioni alla chiusura dell’esercizio successivo. Pertanto, fino alla chiusura dell’esercizio successivo, non vi sarà lo scioglimento della società; ma, se entro tale esercizio il capitale non sarà reintegrato al di sopra del minimo legale, l’assemblea, chiamata ad approvare il bilancio, dovrà deliberare la riduzione e contestuale aumento del capitale, la trasformazione o lo scioglimento della società, secondo la disciplina ordinaria.

Il legislatore concede, quindi, alle start-up innovative e alle PMI innovative un tempo maggiore, per minimizzare le perdite iniziali, particolarmente frequenti nelle imprese innovative, considerando l’ingenza degli investimenti iniziali.

Si tratta di una norma che privilegia le ragioni dei soci a quelle dei creditori, in virtù del fatto che dalla continuazione dell’attività sociale potrebbe derivare una crescita economica e uno sviluppo del mercato, con beneficio per l’intera collettività^[22].

Nelle start-up innovative (e non nelle PMI innovative perché manca il rinvio) tale trattamento di favore è previsto anche in condizioni di difficoltà patologica, in quanto esse sono esonerate, ai sensi dell’art. 31, 1° comma del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, dall’applicazione delle procedure concorsuali (fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa). Le start-up innovative possono risolvere la propria situazione di crisi con un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Il legislatore, anche in questo modo, ha inteso promuovere la costituzione e la diffusione delle start- up, prevedendo per esse, a prescindere dall’attività esercitata e dal carattere del dissesto, il ricorso ad una procedura semplificata, caratterizzata da un intervento molto marginale dell’autorità giudiziaria e che non decreta il fallimento dell’iniziativa imprenditoriale, ma consente la proposizione di un nuovo progetto.

4.2. La disciplina applicabile alle start-up innovative e alle PMI innovative in forma di s.r.l.

L’art. 26, 7° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, statuisce che l’atto costitutivo delle start-up innovative e delle PMI innovative (per rinvio) può prevedere l’emissione di strumenti finanziari partecipativi, a favore dei soci o dei terzi. Tali strumenti vengono emessi a fronte di un apporto che può essere anche di opera e servizi e conferiscono ai titolari diritti di natura patrimoniale o anche amministrativa.

La norma riconosce un’ampia autonomia ai soci nella determinazione del contenuto dei diritti connessi agli strumenti finanziari, con l’unica esclusione del diritto dei voto nelle decisioni dei soci di cui agli artt. 2479 c.c. e 2479-bis c.c.. In verità, con riferimento alle start-up innovative, deve ritenersi sussistente anche il divieto di attribuire diritti relativi alla distribuzione degli utili, stante il divieto di cui all’art. 25, 2° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179.

Nonostante la lettera della disposizione sia riferita genericamente alle imprese innovative, non vi è dubbio che la norma riguardi unicamente le start-up innovative e le PMI innovative strutturate come s.r.l., considerando il riferimento alle decisione dei soci della s.r.l. di cui agli artt. 2479 c.c. e 2479-bis c.c.. D’altronde, l’art. 2346 c.c. già consente l’emissione degli strumenti finanziari partecipativi nelle s.p.a. e tale possibilità non è esclusa nel caso di imprese innovative in forma di s.p.a.

La previsione di cui all’art. 26, 7° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 si inserisce nelle misure previste dal legislatore per incentivare gli investimenti nelle imprese innovative, in quanto gli strumenti finanziari partecipativi costituiscono una modalità di reperimento di mezzi finanziari per la società.

Conseguentemente si consente l’apporto in società di un dare o un facere, ma non a titolo di capitale o a titolo di prestito, riservando così al titolare il diritto alla restituzione dell’apporto, e, al contempo, il diritto di partecipare, anche se in misura ridotta, alle delibere assembleari.

L’articolo 26 suindicato non indica l’organo, le modalità e le condizioni di emissione degli strumenti e non disciplina i diritti derivanti dagli strumenti e le modalità di circolazione degli stessi, per cui si ritiene opportuna una dettagliata regolamentazione in statuto e, in assenza, si ritiene ammissibile un’applicazione analogica della disciplina della s.p.a.

4.3. La disciplina applicabile alle PMI in forma di s.r.l.

L’art. 26 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 prevede che nelle PMI in forma di s.r.l. si possano:

• standardizzare le quote di partecipazione, mediante la creazione di categorie di quote, dotate di diversi diritti amministrativi o patrimoniali;
• compiere operazioni sulle proprie partecipazioni, in attuazione dei piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali;
• rendere le quote di partecipazione oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Si tratta di una evidente deroga alla disciplina generale delle società a responsabilità limitata, originariamente prevista per le sole start-up innovative in forma di s.r.l.. Ora il suindicato art. 26, come modificato dall’art. 57 del D.L. 24 aprile 2017 n. 50, sancisce l’applicazione di detta deroga a tutte le PMI, innovative e non, in forma di s.r.l..

Le conseguenze derivanti da questa modifica sono particolarmente rilevanti e dirette ad investire le categorie dell’intero sistema societario.

In primo luogo, si estende a dismisura l’ambito di applicazione dell’art. 26 su menzionato, in quanto, nel nostro Paese, le s.r.l. qualificabili come PMI rappresentano il 95 % del totale delle imprese^[23].

Pertanto, l’oggettivizzazione delle quote di partecipazione e l’offerta delle stesse al pubblico perdono il loro connotato di “eccezioni” nel campo delle s.r.l. per divenire “regole”, determinando un assottigliamento dei confini tra s.p.a. e s.r.l. (al riguardo si rimanda ad apposito approfondimento che seguirà a breve).

In secondo luogo, si tradisce (almeno in parte) l’intento originario del legislatore.

Difatti l’art. 26 era stato pensato dal legislatore per le sole start-up innovative in forma di s.r.l., con lo specifico scopo di incentivare la costituzione e lo sviluppo di tali società.

L’obiettivo era, dunque, quello di rendere le quote delle start-up innovative in forma di s.r.l. più appetibili per gli investitori, mediante la diversificazione delle partecipazioni in categorie e la modulazione del contenuto dei diritti amministrativi e patrimoniali connessi, in modo tale da attrarre gli investimenti di più soggetti (dipendenti, collaboratori, amministratori e terzi), sfruttando sia i canali tradizionali sia quelli più rapidi e dinamici del mercato, anche attraverso i portali on-line.

La modifica apportata dall’art. 57 del D.L. 24 aprile 2017 n. 50 dimentica così la primaria finalità dell’art. 26, escludendo l’applicazione automatica della disposizione a tutte le start-up innovative in forma di s.r.l. e limitandola alle sole start-up che hanno le caratteristiche di PMI in forma di s.r.l..

 

Note:

^[1] Con il Decreto vengono introdotte anche altre due nuove figure: quella dell’incubatore certificato di start-up innovativa, da costituirsi in forma di società di capitali o di società cooperativa, di diritto italiano o come societas europea, avente la funzione di sostenere la nascita e lo sviluppo della start-up innovativa e soggetta alla medesima disciplina, per quanto riguarda le modalità di costituzione e di cancellazione e per quanto attiene all’intera disciplina agevolativa (art. 25, 5° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179), e quella del gestore di portali, vale a dire del soggetto che esercita professionalmente il servizio di gestione di portali on-line per la raccolta di capitali per le PMI e per le imprese sociali.

^[2] V. Rubertelli, Start-up innovative e deroghe al diritto societario, 9 dicembre 2014, in www.federnotizie.it.

^[3] Si ritiene ammissibile anche la costituzione di una start-up innovativa nella forma della s.r.l.s., in quanto l’art. 25, 2° comma, del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 richiama genericamente le società di capitali, senza alcuna preclusione di sorta, e non costituendo la s.r.l.s. un tipo differente dalla s.r.l. ordinaria. Considerando l’impossibilità di modificare il modello standard della s.r.l.s., la start-up sarà “depotenziata” di fatto, non potendo essere inserite, nel suo statuto, le clausole previste dal legislatore in funzione incentivante, vale a dire quelle relative alla costituzione di categorie di quote con diritti diversi, senza diritto di voto, con voto limitato, quelle relative all’emissione di strumenti finanziari partecipativi e non sarà possibile per detta start-up ricorrere all’equity crowdfunding: in tal senso, V. Rubertelli, Start-up innovative e deroghe al diritto societario, 9 dicembre 2014, in www.federnotizie.it.

^[4] M. Maltoni – P. Spada, L’impresa start-up innovativa costituita in società a responsabilità limitata, in Rivista del Notariato, 2013, 1, p. 1113

^[5] La ratio della disposizione è quella di evitare che il socio possa, facilmente, dopo poco tempo e nonostante gli incentivi e le agevolazioni concesse dal legislatore, liberarsi della partecipazione societaria.

^[6] In questo senso V. Rubertelli, Start-up innovative e deroghe al diritto societario, 9 dicembre 2014, in www.federnotizie.it.; P. Montalenti, Il diritto societario dai “tipi” ai “modelli”, in Giurisprudenza Commerciale, 4, 2016, p. 420; O. Cagnasso, Start-up e P.M.I. innovative: inquadramento, in Giurisprudenza Italiana, 2016, p. 2285.

^[7] Di fatto, la s.r.l. è la forma più utilizzata per la costituzione delle società innovative ed è quella che il legislatore ha considerato più idonea per l’esercizio di un’attività imprenditoriale di carattere tecnologico. Difatti l’autonomia e la flessibilità dell’organizzazione di una s.r.l. sono in grado di assecondare la dinamicità delle iniziative imprenditoriali in campo tecnologico, così come la possibilità di dotare la società di un capitale sociale minore facilita e promuove gli investimenti in questo settore. Non è un caso che l’art. 26, commi 2, 3, 5 e 6 del D.L. 18 ottobre 2012 n. 179, relativo alle deroghe al diritto societario, abbia ad oggetto le PMI in forma di s.r.l. e che il Ministero dello Sviluppo Economico si sia ad oggi occupato della predisposizione del modello standard dell’atto costitutivo delle sole start-up innovative in forma di s.r.l..

^[8] In tal senso Ministero dello Sviluppo Economico, parere 22 dicembre 2016 n. 411501; Tar Lazio, 2 ottobre 2017 n. 10004, in Diritto & Giustizia, 9 ottobre 2017, con nota di C. Genovese.

^[9] Il controllo deve riguardare l’autenticità dell’atto, in termini di identificazione delle parti e imputabilità dell’atto alle stesse, e la conformità dell’atto alle prescrizioni di legge: Circolare Assonime n. 6/2016, Le imprese innovative, 5.

^[10] Il modello uniforme non può che azzerare la possibilità di strutturare la start-up come forma societaria complessa oppure lascerà aperto un tale ventaglio di soluzioni, da rendere ancora più drammatica l’eventualità che i soci possano confezionare lo statuto, senza alcun vaglio notarile: in questo senso M. Cian, Società start-up innovative e PMI innovative, in Giurisprudenza Commerciale, 6, 2015, p. 969.

^[11] P. Benazzo, La s.r.l. start-up innovativa, in Nuove leggi civili commentate, 2013, p. 111; M. Cian, Società start-up innovative e PMI innovative, in Giurisprudenza Commerciale, 6, 2015, p. 969, in cui parla di “accanimento nei confronti della funzione nomofilattica del notaio”; S. Guizzardi, L’impresa start-up innovativa costituita in forma di s.r.l., in Giurisprudenza commerciale, 4, 2016, p. 549; C. Licini, Un preoccupante disinteresse: lo statuto standard di start-up innovativa, in Notariato, 2, 2016, p. 105; G. Ferri – M. S. Richter, Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016, Start-up innovative e diritto delle società: un parere, in Rivista del Notariato, 4, 2016, p. 609.

^[12] Il legislatore predispone una normativa di agevolazioni a favore delle start-up innovative, purché anche il socio manifesti uno spirito di sacrificio: gli utili devono essere investiti nell’attività sociale, al fine di consolidare l’assetto patrimoniale e assicurare la prosecuzione dell’attività medesima.

^[13] La definizione dell’oggetto sociale delle start-up innovative, offerta dall’art. 25, 2° comma, ha suscitato in dottrina numerose perplessità relativamente al suo contenuto: non è chiaro cosa si intenda per prodotto/servizio, per valore tecnologico e quali siano i criteri per rilevare il livello di tecnologia richiesto. Per alcuni, un prodotto può definirsi innovativo in quanto con alto valore tecnologico. L’innovatività dovrebbe riguardare proprio il valore tecnologico del prodotto (ex multis, S. Guizzardi, L’impresa start-up innovativa costituita in forma di s.r.l., in Giurisprudenza commerciale, 4, 2016, p. 549). Per altri, l’attività deve essere innovativa e, altresì, con un contenuto tecnologico (M. Cian, Le società start-up innovative. Problemi definitori e tipologici, in AIDA, 2013, p. 425).

Occorre sottolineare come la disposizione faccia riferimento al “valore tecnologico” e non al contenuto tecnologico. Pertanto è sufficiente la produzione di un bene o di un servizio tradizionale, ma con metodologie molto sofisticate e con una componente tecnologica intrinsecamente di alta rilevanza. Nello stesso senso si è espressa la Circolare Assonime dell’11 maggio 2013, secondo cui le start-up possono operare in settori tecnologicamente maturi, in quanto acquisiscono rilevanza anche le nuove modalità per produrre e distribuire elementi tradizionali.

Infine, per quanto attiene alla definizione dell’oggetto sociale, l’interpretazione letterale della disposizione suggerisce che debbano essere esercitate congiuntamente tutte le attività menzionate: lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi. Si ritiene, pertanto, che l’attività di ricerca e di sviluppo sia non esclusiva, ma strumentale alla realizzazione e alla commercializzazione dei prodotti e dei servizi; così come l’oggetto non può esaurirsi nella sola fase di commercializzazione: in questo senso S. Guizzardi, L’impresa start-up innovativa costituita in forma di s.r.l., in Giurisprudenza commerciale, 4, 2016, p. 549; P. Benazzo, La s.r.l. start-up innovativa, in Nuove leggi civili commentate, 2013, p. 111, illustra le possibili interpretazioni dell’art. 25, comma 2, lettera f, propendendo infine per quella letterale.

^[14] La start-up innovativa assume la qualifica di start-up a vocazione sociale, se opera esclusivamente nei settori indicati all’art. 2, 1° comma, del D. Lgs. 24 marzo 2006 n. 155, vale a dire in quello dell’assistenza sanitaria, dell’assistenza sociale e socio-sanitaria, della valorizzazione del patrimonio culturale, della formazione universitaria e post-universitaria, della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, della ricerca ed erogazione dei servizi culturali.

^[15] La ratio è quella di evitare comportamenti opportunistici e condotte abusive da parte di società preesistenti.

^[16] La disposizione ha una portata piuttosto ampia: non richiede alcun nesso tra il profilo di formazione e specializzazione del personale e l’oggetto sociale, né alcuna particolare collocazione del personale, ma richiede soltanto che i dipendenti e i collaboratori siano assunti a qualsiasi titolo. Secondo la Circolare 87/E del 14 ottobre 2014 della Direzione Centrale dell’Agenzia delle Entrate, sono ammessi, nel computo di detto personale, anche gli amministratori, per l’attività di collaboratore o dipendente svolta nella società, e non per la carica amministrativa ricoperta.

^[17] Il nostro sistema ammette una privatizzazione del sistema dei controlli di interesse pubblico, purché il controllo sia svolto da un soggetto, come un pubblico ufficiale, dotato di professionalità, autonomia e indipendenza, o purché sia previsto un regime severo di responsabilità, anche a livello penale: P. Benazzo, La s.r.l. start-up innovativa, in Nuove leggi civili commentate, 2013, p. 111.

^[18] P. Benazzo, La s.r.l. start-up innovativa, in Nuove leggi civili commentate, 2013, p. 111.

^[19] Vedi anche Consiglio Notarile di Firenze, Orientamento n. 38/2014, Categorie di quote con esclusione dei diritti di controllo ex art. 2476 comma 2 c.c.

^[20] L’art. 4, 1° comma, del D.L. 24 gennaio 2015 n. 3 fa, invece, riferimento alla Raccomandazione 2003/361/CE, che qualifica la PMI come quell’impresa che ha meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro (o un totale di attivo patrimoniale non superiore a 43 milioni di euro). Detta definizione è, però, da intendersi superata da quella offerta dal Regolamento (UE) 2017/1129.

^[21] E’ chiaro che vi è una stretta somiglianza tra le start-up innovative e le PMI innovative. Esse si distinguono, però, per alcuni aspetti:

• Lo status di PMI, a differenza di quello di start-up innovativa, non viene perso dopo 5 anni dalla costituzione, ma è definitivo, salva la permanenza dei requisiti di cui al comma 4, 1° comma;
• nelle start- up vi sono degli indici più rigorosi di innovatività; nelle PMI, invece, il carattere di innovatività prescinde dalla data di costituzione, dalla formulazione dell’oggetto sociale e dal livello di maturazione;
• le PMI non sono sottratte alla disciplina delle procedure concorsuali, a differenza delle start- up innovative.

^[22] A. Caprara, Innovazione e impresa innovativa, in Contratto e impresa, 2015, p. 1154.

^[23] Dati Istat, Rapporto annuale, 2016.

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