La Corte di Cassazione, con la Sentenza a Sezioni Unite n. 3873 del 16 febbraio 2018, torna sulla dibattuta questione della sorte della costruzione realizzata da uno solo dei comproprietari su suolo comune, definendola in senso contrario agli orientamenti di legittimità e di merito che si erano diffusi negli ultimi anni.
di Fabiana Pirone Notaio
La vicenda che ha dato luogo alla rimessione della questione alle Sezioni Unite riguarda la richiesta di scioglimento della comunione che l’attore asseriva essersi instaurata su un fabbricato edificato dal solo altro comproprietario su suolo comune; il Tribunale adito, nell’accogliere le istanze della società costruttrice, riconosceva quest’ultima titolare esclusiva di quanto edificato in spregio alle norme sulla comunione, pronuncia confermata poi anche in Corte d’Appello. La Seconda sezione civile della Corte di Cassazione rimetteva così la questione alle Sezioni Unite, rilevando un contrasto nella giurisprudenza di legittimità sulla questione di diritto relativa all’operatività del principio di cui all’art. 934 c.c. nell’ipotesi di edificazione realizzata da uno solo dei comproprietari del suolo comune senza il consenso degli altri.
Sul punto, infatti, possono registrarsi due opposti orientamenti:
– un primo, più risalente[1], per cui, secondo i principi comuni, la costruzione diverrebbe di titolarità dei comproprietari del suolo, pro quota, man mano che venga ad esistenza, a prescindere da chi l’abbia concretamente realizzata e salvo diverso accordo scritto;
– un secondo, più recente e diffuso[2], secondo cui, non potendosi considerare il comproprietario del suolo “terzo” ai fini degli artt. 934 e ss c.c., la nuova opera potrebbe ritenersi proiezione della titolarità sul suolo solo se realizzata nel rispetto delle norme che disciplinano il godimento e l’uso della cosa comune, dovendosi viceversa ritenere, ove abusivamente realizzata, rientrante nell’esclusiva sfera giuridica del comproprietario costruttore.
Già il Notariato[3] aveva rilevato i limiti di una tale impostazione, che finiva con il “premiare” il comunista che commetta un illecito, edificando senza il consenso degli altri contitolari e determinando, di conseguenza, un’alterazione della destinazione del suolo ed impedendo agli altri partecipanti di fare uso del bene secondo il proprio diritto, con palese violazione del disposto dell’art. 1102 c.c.; ciò malgrado, si era osservato come l’esistenza di un orientamento pressoché consolidato imponesse al notaio, pena la violazione dell’art. 27 L.N., ove venisse richiesto di rogare il negozio di disposizione da parte del comproprietario unico costruttore sul suolo comune, di ricevere l’atto, seppur con una serie di criticità. Specularmente a quanto avviene nell’ipotesi di disposizione di beni asseritamente usucapiti, infatti, la titolarità non avrebbe potuto essere accertata, ma avrebbe dovuto fondarsi su una dichiarazione dell’alienante, non potendo il Notaio compiere indagini ulteriori rispetto alle risultanze delle visure ipo – catastali, con ciò che ne consegue in ordine ai rischi di evizione che l’acquirente avrebbe potuto subire, e dei quali, evidentemente, avrebbe dovuto adeguatamente essere informato.
L’auspicato revirement giunge con la sentenza in commento, con la quale la Suprema Corte, con un iter argomentativo preciso ed esaustivo, si discosta dalle ultime pronunce, giungendo a conclusioni diametralmente opposte.
Dopo aver richiamato i principi giuridici essenziali in tema di accessione, costituente un “meccanismo oggettivo” di acquisto della proprietà, legato alla mera incorporazione, da qualificarsi, pertanto, come fatto giuridico in senso stretto, la Corte contesta innanzitutto l’assunto giuridico per cui l’operatività del principio dell’accessione presupporrebbe la qualifica di “terzo” in capo a chi realizzi l’opera, osservando come non solo la formulazione letterale dell’art. 934 c.c. non contenga alcun riferimento soggettivo al costruttore, ma altresì come le opere realizzate da terzi (con materiali propri o altrui) siano soggette ad apposita ed autonoma disciplina; conclusione, questa, peraltro coerente con le riflessioni maturate in tema di rapporto tra accessione e comunione legale fra coniugi[4].
Viene altresì smentita l’affermazione di principio per cui le norme che disciplinano la comunione costituirebbero una “deroga” al principio dell’accessione, di tal che, ove esse vengano violate (come avviene nel caso della costruzione realizzata da uno solo dei comproprietari senza il consenso unanime di tutti), tale principio non potrebbe operare. A ben vedere, infatti, le due discipline si pongono su piani diversi, non interferenti fra loro; non è comprensibile, piuttosto, come l’idea che la costruzione sia attratta nella esclusiva sfera giuridica del comproprietario costruttore possa conciliarsi con le regole cardine del nostro ordinamento in tema di diritti reali. Delle due l’una: o si ritiene che per il solo comportamento materiale del costruttore, e per il fatto oggettivo dell’incorporazione, possa essere sottratta agli altri la contitolarità del suolo, con ciò determinandosi una sorta di espropriazione privata in assenza di un interesse generale, ed in palese violazione dell’art. 42 Cost.; o, rifiutando tale idea, si ritiene che la titolarità esclusiva attenga alla sola costruzione, ma ciò vorrebbe dire ammettere la nascita di una proprietà dell’edificio distinta da quella del suolo su cui insiste, in assenza della pregressa costituzione di un diritto di superficie idoneo a determinare tale scissione. In entrambi i casi, comunque, si finirebbe con l’ammettere una nuova forma di acquisto a titolo originario della proprietà, scaturente peraltro da un illecito civilistico, e non prevista da alcuna norma di legge.
Nel riconoscere tali obiezioni, la Corte, discostandosi dagli orientamenti pregressi, formula il principio di diritto per cui “la costruzione eseguita dal comproprietario sul suolo comune diviene, per accessione, ai sensi dell’art. 934 c.c., di proprietà comune agli altri comproprietari del suolo, salvo contrario accordo, traslativo della proprietà del suolo o costitutivo di un diritto reale su di esso, che deve rivestire la forma scritta ad substantiam”.
Possono darsi, allora, in presenza di una costruzione realizzata da uno solo dei comproprietari, tre diverse ipotesi:
– l’esistenza di un pregresso accordo che legittimi il comportamento del costruttore. In tal caso, nulla quaestio: può trattarsi della preventiva cessione delle quote di contitolarità sul suolo, della rinuncia alla comproprietà sul suolo medesimo con conseguente accrescimento delle quote degli altri contitolari (vicenda, questa, esplicitamente contemplata dall’art.1104 c.c.) ovvero della costituzione di un diritto di superficie;
– l’esistenza di un mero consenso alla costruzione (cui è equiparabile l’atteggiamento di tolleranza all’abuso protratto per un ragionevole periodo di tempo): in tal caso, pur non essendovi un titolo idoneo all’acquisto della proprietà esclusiva in capo al costruttore, al comproprietario del suolo consenziente deve ritenersi precluso lo ius tollendi in ragione dei generali principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, con il conseguente sorgere dell’obbligo di rimborsare al costruttore, in proporzione, le spese sostenute per l’opera;
– l’assenza di qualsivoglia consenso da parte del comproprietario non costruttore: in tal caso compete a quest’ultimo il diritto di agire per il ripristino dello status quo ante.
Da un punto di vista operativo, alla luce del mutato orientamento giurisprudenziale, il notaio che venga incaricato di ricevere la vendita di un edificio realizzato su un suolo in contitolarità di diversi soggetti dovrà, affinché l’atto possa produrre immediatamente gli effetti giuridici suoi propri, raccogliere il consenso di tutti gli aventi diritto sul fondo, in quanto comproprietari pro quota, per il principio dell’accessione, dell’opera ivi edificata: ciò esclude, in radice, la necessità di qualsiasi accertamento ulteriore sull’atteggiamento dei comproprietari non costruttori, potendosi certamente rinvenire nel consenso alla vendita un’accettazione ex post dell’attività abusiva del costruttore, cui competerà il rimborso pro quota delle spese sostenute (anche, eventualmente, mediante una diversa ripartizione del prezzo di vendita che regoli ed estingua gli obblighi restitutori).
Ove non vi sia il consenso di tutti i comproprietari, la vendita da parte del solo costruttore resta ricevibile, purché configurata come vendita di cosa parzialmente altrui: il notaio dovrà, in tal caso, adeguatamente informare il compratore della circostanza che l’atto produrrà effetti reali immediati solo con riferimento alla quota in titolarità dell’alienante, il quale assumerà automaticamente l’obbligo di procurare all’acquirente la proprietà delle quote spettanti agli altri comunisti (trasferimento che potrà avvenire direttamente da questi ultimi, o per il tramite del costruttore, con una delle modalità sopra indicate). L’acquirente andrà altresì informato della possibilità che i comproprietari non consenzienti, ove ne ricorrano le circostanze, esercitino lo ius tollendi: ove vi sia comunque una consapevole determinazione a concludere l’acquisto (perché, ad esempio, di dette circostanze si sia tenuto conto nella pattuizione del prezzo di vendita), sarà opportuno esplicitare in atto tutti i possibili esiti giuridici, predeterminandone pattiziamente le conseguenze.
[1] (Cass. 11 novembre 1997, n. 11120; Cass. 10 novembre 1980, n. 6034; Cass. 11 luglio 1978, n. 3479; Cass. 12 maggio 1973, n. 1297)
[2] (Cfr., ex multis, Cass. 27 marzo 2007, n. 7523; Cass. 22 marzo 2001, n. 4120)
[3] Studio Civilistico 175-2008/C, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 29 maggio 2008, a firma di G. A. M. Trimarchi
[4] E’ principio ormai pacifico quello per cui la costruzione realizzata da entrambi i coniugi, durante il matrimonio, su suolo di proprietà esclusiva di uno di essi, appartiene a quest’ultimo in forza del principio di accessione e, pertanto, non entra a far parte della comunione legale (Cass. SS. UU. 27 gennaio 1996, n. 651).
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